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2020年4月15日晚6:40，由北京大学法学院与北京大成律师事务所合作开设的《金融犯罪专题讲堂》第九次课程，在全国上下齐力抗击新冠肺炎疫情的背景下，以ZOOM网络在线课堂的方式继续开讲。

本次课程的主题是《私募基金类非法集资犯罪的刑事法律问题》，授课律师是北京大成（宁波）律所高级合伙人、宁波律师协会刑事委员会副主任龚永茂律师，授课教师为北京大学法学院王新教授，授课对象是北大法学院的法律硕士和法学硕士。同时，来自全国各地的十几位大成律师事务所的青年律师也同步在线旁听了该次课程。

本次课程分为律师主讲、课堂互动、教授的总结延伸等三个环节。

律师主讲环节

龚永茂律师结合其亲办案件——王某某等人集资诈骗、非法吸收公众存款案，从四个方面对私募基金类非法集资犯罪进行讲解。

首先，龚永茂律师介绍了私募基金的概念和基本特征。私募基金是在我国境内由基金管理人发起的，以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金。它主要有两大特征，一是“非公开性”。根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第91条以及《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第14条的规定，私募基金管理人（私募基金公司），私募基金销售公司、销售机构均不得通过报刊、电台等方式进行公开地宣传推介。二是私募基金只能由合格投资者参与投资。《证券投资基金法》《暂行办法》明确规定：单只私募基金的投资者人数不得超过200人，并且投资者投资于单只私募基金的金额不低于100万；合格投资者为净资产不低于1000万元的单位和金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

其次，龚永茂律师介绍了案情和私募基金类犯罪现状。

【案情如下】：王某某设立上海某资产管理公司，取得了私募基金管理人（股权类）资质备案。王某某伙同他人，通过向公众宣传销售基金产品（部分已经向中国基金业协会备案，部分没有备案），并以高额利息回报为诱饵，向社会不特定对象公开吸收资金。

私募基金类经济犯罪有以下四种情形：一是行为人以私募基金为幌子从事非法集资犯罪；二是行为人突破合格投资者底线，采取公开宣传，从事非法集资犯罪；三是行为人虚构投资项目或者侵吞基金资产，实施合同诈骗、挪用资金或职务侵占等犯罪；四是私募机构及从业人员实施内幕交易和操纵市场等犯罪。

龚永茂律师指出：非法集资类的犯罪具有“非法性、公开性、利诱性和社会性”等四大特征，然而私募基金是经过国家备案，排除非法性；基金产品是利益共享的，排除利诱性；私募基金只能通过非公开方式向合格投资者募集，因此也排除了公开性和社会性。那么，为什么私募基金会构成犯罪？

再次，龚永茂律师结合多个典型案例详解“为什么私募基金会构成犯罪”，非法集资类犯罪的“四大特性”是私募基金构成犯罪的充分必要条件。

私募基金类非法集资犯罪主要以下三种情形：

1、行为人未取得私募基金管理人资格，也就是“伪私募”的行为。这种行为具体构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪需要结合实际案例来讨论。

2、私募基金管理人销售未备案产品，未经备案的基金产品具有非法性。

3、私募基金管理人、产品已备案，但实质系非法集资。在“上海张锐案”中，尽管私募基金管理人和基金产品已经备案，但是法院认为“基金业备案的公示信息不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可”，换言之，公司产品备案不代表对其持续合规的认可；再者，法院认定“口口相传”符合了公开性；并且该基金管理人还约定了回报，符合了利诱性。

最后，龚永茂律师结合司法实务介绍了私募基金类非法集资案件的相关问题。

1、认定非法吸收公众存款罪应，当同时符合“四性”。

第一是非法性，在私募基金案件中，最大的问题是资金池和自融的非法性认定。比如在P2P行业中，P2P作为中介，其托管的资金形成一个资金池，如果将这部分资金自用就具有非法性；自融，即自己为自己融资的行为，它违反了合同约定的资金用途也具有非法性。第二个是公开性，司法实务中经常提到“口口相传”，在私募基金行业体现为“路演”，如果在路演过程中推介正在或者即将准备募集的私募产品，就具有公开性；在“吴英案”中，明知并且放任信息的流转的“口口相传”就具有公开性。第三是利诱性，利益共享、风险共担是私募基金的基本原则，这也是私募基金需要合格投资者的原因，如果私募基金的过程中涉及到了预期收益、预测投资业绩的内容或者份额回购的约定，就可能具有利诱性。第四是社会性，私募基金对合格投资者设置了人数上限，但是如果五个人共同出资由一个人购买基金产品，类似显名股东和隐名股东的关系，这样的行为是可能触及到私募基金行业红线的。

2、是否具有非法占有的主观目的，是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别。行为人在初始阶段仅有非法吸收公众存款的故意，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当具有非法占有的目的而认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪，以两个罪名分别论处。

3、对亲友、近亲属投资的认定。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中规定了三种情形：一是明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；二是将社会人员吸收为单位内部人员；三是向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。以上三种情形中向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，近亲属和本人的资金不计入，对于“近亲属”的认定应当以刑诉法为准。

4、“转单重复投资”的犯罪数额。集资诈骗罪以最后未兑付的所得来计算，非法吸收公众存款以所吸收的资金全额计算。这种“转单重复投资”的数额是不能累计的。

5、被告人承担退赔责任的范围。私募基金管理人的总经理、部门经理和高管应当承担连带责任还是退赔违法所得？这在司法实践中存在着判决乱象，龚永茂律师认为应当贯彻罪责刑相适应原则，罪责比较轻的退赔违法所得，起主要积极作用的人员应当承担连带责任。

6、民刑交叉案件。《全国法院民商事审判工作会议纪要》对民刑交叉案件的程序处理提供了指导性规定。

课堂互动环节

关于基金管理人做出份额回购的约定是否合法之学生提问，龚永茂律师认为，在民商事领域中，基于当事人自治，对赌协议是合法的；但在私募基金领域中法律明确规定不能承诺任何收益，包括份额回购，否则就具备了非法集资的利诱性特征。

对于商业领域中签订对赌协议约定股权回购和私募领域中签订协议约定份额回购的区别，龚永茂律师认为，二者属于不同层次的法律关系，商业领域中的协议往往是指基金公司和目标公司就项目设立的股权类投资协议，而私募领域内的协议是私募基金公司和投资人之间签订的协议。

对于司法实践中如何认定“口口相传”的问题，龚永茂律师认为，司法实践中应当以“主客观一致”的原则来认定。如果基金管理人明知“口口相传”而放任的，或者积极追求这种效果的，那么就可以认定为“口口相传”。

教授总结延伸

由于时间关系，王新教授在龚永茂律师讲解的基础上，对私募基金类非法集资犯罪进行了归纳总结和理论提升。

王新教授指出，非法集资是新闻媒体以及司法解释中的表述用语，我国《刑法》中并不存在非法集资罪。非法集资实际上是一个罪名体系，具体包含7个罪名，其中最重要的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。在私募基金领域，我国目前形成了一系列的法律文件，其中最重要的两部法律文件是《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》，对私募基金的监管和法律责任等问题予以明确规定。接下来，王新教授从三个方面解读了私募基金与非法集资犯罪之间的关系：

首先，王新教授分析私募基金的价值和在实务中出现的异化问题。

法律人应当如何看待一种金融行为的运行？王新教授强调，应当首先看金融监管规则对该行为的边界是如何规制的，在此基础上再探究刑法是如何衡量的。

自2014年起，在非法集资案件中，私募基金类案件呈现爆发态势，成为大要案的高发领域，已经成为一个严重的现实热点问题。在公安部于2019年5月召开的《关于通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况》新闻发布会中，公安部相关负责人员指出，在当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类，其中第一类与第二类分别为“部分私募机构打着‘私募基金’的幌子，实际上是从事着非法集资活动”、“个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动”。可以看出，这两类行为模式对应的就是非法集资犯罪，尤其与判定非法集资犯罪中的基础罪名——非法吸收公众存款罪成立“四性”中的“非法性”与“公开性”相契合。

既然私募基金领域出现爆雷，那么官方的态度如何？与P2P网络借贷已被官方定性为“能关尽关，应退尽退”的命运不同，目前私募基金的价值已得到官方的肯定，被界定为直接融资的重要部分和创新资本形成的关键力，截止到2019年底，我国私募基金的规模已经达到14万亿元。在此背景下，对私募基金的刑事法律风险防控，既要坚持“惩治于已然”，坚决打击伪私募基金型的非法集资犯罪；同时，也要坚持“防患于未然”的监管态度，凸显刑事合规在刑事风险方面的重要作用，回归私募基金的本质特征。在司法实践中，面对目前私募基金暴雷的严峻局面，就私募基金和非法集资区分的操作层面而言，需要在前端立足于既有的规则体系与规范，紧扣非法集资犯罪成立的“四性”，尤其是非法性与公开性来进行判定，也要考虑在后端的刑事政策的“出罪口”适用。

其次，王新教授详尽地解析了私募基金与非法集资之间的关系。

从私募基金的严格操作标准来看，私募基金必须严格按照相关规定向中国证券投资基金业协会备案，募集机构及其从业人员在推介私募基金时，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过公众传播媒体等方式向不特定对象宣传推介，也不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。在私募基金领域中，法律明确规定只能向“合格投资者”募集，法律对“合格投资者”的净资产（单位）或金融资产（个人）做了明确规定。这些有经济实力的合格投资者们是有风险意识和投资意识的，私募基金并不是大众化的游戏。由此可见，在本质属性上，私募基金与非法吸收公众存款罪的特性不相兼容，是不会走在一起的。但是，在现实生活中，部分私募基金却变相自融，先备后募，在完成备案后，随意扩大对象和规模，从而偏离了基金业务本质，这给非法集资的司法认定带来许多新的难点。从穿透性审查来看，由于私募基金不属于审批制的范畴，难以用未经有关部门依法批准来认定非法吸收公众存款罪的“非法性”。但是，对于以私募基金为名、行民间融资之实的行为，符合借用合法经营的形式吸收资金，可以此实质判断标准来认定非法吸收公众存款罪中的“非法性”。另外，从表象上看，只要经过备案，私募基金则不具备“公开性”的特征，由此排除非法吸收公众存款罪的成立。但是，对于目前普遍存在的“先备后募”的情形，行为人明知若要通过中国证券投资基金业协会的备案，必须在前期的“报备”程序中符合不能向社会公开宣传，但在报备成功后，则扩大私募的对象和资金规模，这实质上属于“曲线救国”和打擦边球的作法，从整体上看依然满足非法吸收公众存款罪中的“公开性”。

最后，王新教授具体解读了如何从刑法教义学角度，来认定私募基金领域的非法集资行为。

第一、如何认定非法性？在实务中，存在一种普遍的现象来绕开监管，即“打着私募的幌子，实际上从事非法集资”，也就是说以私募基金为名、行民间融资之实，形象地说是“披着羊皮的狼”——披着私募的外衣，实际是“自融”行为。对于这种行为应当如何认定其非法性，《2010年司法解释》中有两个判断标准：一是形式判断标准，即未经依法批准，但是私募属于备案制而非审批制，因此难以适用形式标准来判断；二是实质判断标准，即是否借用合法的经营形式吸纳资金，通过穿透式的审查认定行为实质上是非法集资，把伪私募的外衣剥下来。

第二、如何认定公开性？有金融法学者指出公开性不能成为非法集资的一个特点，也就是说对私募是否合法的认定，不应该考虑公开性的问题。但是，在刑法规范中，明确地将公开性列为非法集资构成的“四性”之一，必须要在认定时予以考虑。《2010年司法解释》以列举的方式规定不允许通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；随着2012年互联网走进我们的生活和快速发展，互联网成为宣传推介的主要渠道，因此2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见 》（以下简称《2014年意见》）将公开性表述为“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”，是用高度概括的方式将互联网这种途径也包含在内。对于“口口相传”的法律问题，在《2010年司法解释》中没有写入，由于打击非法集资的需要，最后在《2014年意见》规定了“口口相传”，同时为了避免打击面过宽的问题，加入了两个刑法要素予以限制，即“明知”和“放任”。王新教授指出，在公开性的实务中，还存在着“先备后募”的问题，也就是先通过备案，然后再向不特定公众吸纳资金。对于这种违规现象，中国证券投资基金业协会已经强化对私募基金的备案审查，在把私募基金拉回到正道上来。

在该次课程结束之时，王新教授感谢龚永茂律师给大家做了一个关于私募基金与非法集资类犯罪的框架性介绍。在对非法集资类犯罪“四个特性”有了法律层面上的理解之后，王新教授在接下来的课程中还会继续通过不同的主题设计，将对非法集资这一罪名体系进行更为深入的讲解。本次课程也在同学们对两位授课老师的感谢之中圆满结束。

供稿人：陈镘羽

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