时间：2023-01-18 07:33:58来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
第一部分：前言
随着国民消费升级、饮食结构改变，2014年中国的“胖子”数量超越美国成为全球肥胖人口数第一。在食物不再匮乏的当下，社会不再以胖为美，肥胖的并发症也引发大量的关注。出于对身体健康和姣好身材的追求，人们的减肥需求日益增长，刘耕宏的爆火正是这一现象的体现。在这一形势下，大量减肥药、减肥机构等减肥产品应运而生。根据马克思在《资本论》所引邓宁格的观点，一有适当的利润，资本就胆大起来；如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；有100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。在当今减肥市场上，因缺乏监管乱象丛生，存在诸如大量虚假宣传等问题，可能导致销售减肥产品公司涉嫌诈骗罪，下面笔者结合自己的办案经验及现实案例，分析销售减肥产品可能存在的涉嫌诈骗罪的风险及相应的辩护思路。
第二部分：正文
在【案号：（2020）湘1224刑初148号】案件中，基本案情是这样的：行为人甲伙同他人组建公司，与上游产品经销公司合作并销售其提供的产品，招聘工作人员推销减肥产品。公司给每名业务员配备三部工作使用的手机（对应每名销售人员固定的减肥成功人士、体脂规划师、备用号三个不同身份）、一台电脑，一份话术——销售部参照上游产品经销公司销售人员使用的话术和网络检索的减肥知识编写形成。主要内容为减肥成功人士、体脂规划师与客户之间关于减肥事宜的问答，通过问答诱使客户相信他们推销的产品具有减肥功效，可以达到客户预期的减肥目标。推广部则通过抖音、快手、火山小视频等网络平台寻找对减肥感兴趣的客户，在客户留言或回复以后将销售部工作人员冒充的减肥成功人士、体脂规划师微信号推送给客户。销售人员或以减肥成功人士添加客户的微信，谎称自己是使用本公司的相关减肥产品成功减肥的人，并将自己控制的另外一个体脂规划师微信号推送给客户，该微信号则按照固定的话术流程与客户交流，向客户推销成本价为10元-30元不等的益菌粉、代用茶、胶囊等产品；销售人员或直接以体脂规划师的身份添加客户按照话术进行推销。
行为人甲要求销售价格由销售人员在100元-1300元之间滚动，但是均价不能低于299元。被害人在线支付定金或者全款之后，销售人员将被害人购买、收货等信息发送给行为人甲、乙统计每日业绩，制作订货单表格发送至上游产品经销公司由该公司负责发货，并在货到付款后将尾款扣除产品成本及运费后转账给行为人甲。行为人推销的5种产品中，除胶囊产品说明书中载明具有减肥功效外，其他4种产品均为食品，不具有减肥功效。行为人均无减肥、健康管理等专业知识，也非使用其推销的减肥产品瘦身成功人员。销售人员在未了解产品功效的情况下，以减肥成功人士的身份骗取他人信任，按照公司要求以固定话术，向客户夸大宣传产品效果，使被害人相信有专业人士针对性配制减肥产品，只要使用该产品便可达到预期减肥效果。
在上述案例里，结合案件事实和相关证据可以发现，行为人的上述四类行为可能导致行为人涉嫌诈骗罪，分别为编造虚假身份使用话术销售、将不具有减肥功效的产品作为减肥产品销售、销售产品售价不定且远高于成本价、没有实际退款措施，下面笔者将分别从四个行为出发，分析行为人是否构成犯罪，若构成犯罪，构成诈骗罪还是虚假广告罪。
一、编造虚假身份使用话术销售，不一定构成诈骗罪的欺骗行为
针对编造虚假身份使用话术销售，销售人员经推广人员介绍冒充的减肥成功人士、体脂规划师添加客户，通过问答诱使客户相信他们推销的产品具有减肥功效，可以达到客户预期的减肥目标，这一行为不足以独立使行为人的销售行为构成诈骗罪。
其一，行为人在未了解产品功效的情况下，以减肥成功人士的身份骗取他人信任。行为人编造减肥成功人员的身份以及虚假的成功减肥经历，只能为客户增加抽象的、可期待的价值，但这个价值并不是具体的，不等于承诺减肥成功，客户作为一般理性人往往具备一定的风险意识，不会因为存在成功案例而确信该服务一定能达到成功的结果，也不会认为该错误认识而转移财产。此时，行为人虚构减肥成功人士身份及成功案例的目的不一定是以非法占有为目的，而有可能是为了促进交易的形成，即主观上以营利为目的。
其二，根据国家职业资格目录规定的140项职业资格，体脂管理师并不属于其中之列，即不存在所谓的编造相关资质的问题，编造这一头衔也不足以使被害人转移财产，未达到诈骗罪的欺骗内容和欺骗程度。体脂规划师的存在主要是通过结合减肥专业知识和相关资源，给予客户有关减肥方面的服务建议和解决办法，最终达到实现营利的目的。行为人以体脂规划师这一头衔，通过向客户推荐产品指导客户减肥，若其推荐的产品真的具有减肥功效，使得产品购买者实现其减肥目的，并不会导致购买者产生财产损失。
其三，行为人均无减肥、健康管理等专业知识，在未了解产品功效并使用其推销产品的情况下，按照公司要求以固定话术，向客户夸大宣传产品效果。涉案公司的经营范围包括营养与保健品零售，行为人作为公司员工是有资格销售上述产品的，销售减肥产品也不以使用该产品为前提。行为人作为销售人员编造虚假身份、使用话术主要是为了推销相应的产品，对于已经形成一定规模的公司而言，公司通过长期推销经验积累以及对交易相对方心理分析，往往会形成一套较为完善话术。使用话术只是一种形式，判断行为人是否构成诈骗，具体要看话术的具体内容是否包含虚构事实，隐瞒真相的内容，并足以导致客户产生交付财产的错误认识。在本案中，销售部参照上游产品经销公司销售人员使用的话术和网络检索的减肥知识编写形成话术，关键在于其是否编造产品的减肥功效。
二、将不具有减肥功效的产品作为减肥产品销售，可能构成诈骗罪的欺骗行为
针对将不具有减肥功效的产品作为减肥产品销售，本案中行为人将销售的产品宣传为具有减肥功效的产品，使被害人相信有专业人士针对性配制减肥产品，只要使用该产品便可达到预期减肥效果。行为人推销的5种产品中，除胶囊产品说明书中载明具有减肥功效外，其他4种产品均为食品，不具有减肥功效。
笔者认为，销售载明具有减肥功效产品这一行为，不宜认定构成诈骗罪，即销售该产品所得金额不宜计入诈骗数额；而将不具有减肥功效的产品作为减肥产品销售，则可能构成诈骗罪，即行为人销售的产品是否具有真实的减肥功效，是否明确保证客户购买产品后即能达到特定的减肥效果，这一点是认定行为人是否构成犯罪最重要的判断因素。
其一，针对销售载明具有减肥功效的这部分产品，笔者认为不宜认定构成犯罪。销售这部分保健品，系三证齐全的正规厂家生产、加工的合格产品，且载明具有减肥功效，就算行为人销售过程中通过编造减肥经历夸大产品功效等夸大宣传的行为，也不能认为存在刑法上的欺骗行为，在这个案件中，行为人的行为要构成刑法上的欺骗行为，首先需要针对足以让行为人转移财产的事项进行欺骗，即对销售的保健品功效进行欺骗，而未针对该产品功效进行欺骗则不宜认定构成诈骗罪。
其二，针对销售的的不具有减肥功效的食品，行为人虚构产品功效，对被害人进行虚假承诺减肥效果，使被害人产生错误认识，即购买并适用该产品即可达到预期减肥效果，且正是因为这一错误认识，行为人才会购买该产品并转移财产，即对产品减肥功能的错误认识是决定行为人转移财产的根本原因。因被害人购买的产品并不具有减肥功效，被害人往往会遭受财产损失，除非行为人为被害人提供民事救济途径，此时行为人可能会被认定构成诈骗罪。
三、销售产品售价不定且远高于成本价，不一定具有诈骗罪的非法占有目的
针对销售产品售价不定且远高于成本价，本案中销售的产品成本价为10元-30元不等，行为人甲要求销售价格由销售人员在100元-1300元之间滚动，但是均价不能低于299元。
其一，对于价格不定这一问题，一般来说，公司是在计算运营成本的基础上，保障一定利润条件下确定产品定价，考虑到客户的经济条件及销售的业务情况，设置一个销售价格浮动区间在销售行业极为常见，如服装销售业、保险业、保健品等多个销售行业，设置销售价格浮动区间能够针对不同受众的特性，高效促进交易。同时，公司设置一个最低均价，也是考虑到公司销售产品的运营成本，恰好说明产品销售行为并不是空手套白狼，而是旨在促成交易，无法证明行为人的非法占有目的。
其二，对于产品售价远高于成本价这一问题，目前我国保健品没有统一的价格规定，价格只能由各环节经营者自行设定，导致产品售价远高于成本价这一问题十分常见，如在我国维生素C之间的价格可能相差百倍。同时司法实践中一般仅将产品本身的成本列入成本费用考虑，而忽视人工、房租、物流、营销等多项不可避免的成本，故产品售价实际并未远高于公司运营成本。同时营利性作为商行为的基本特征，公司为了持续运营将产品售价定价高于成本价才是符合市场规律的。
四、拒绝提供实际退款途径，行为人可能会被认定具有非法占有目的
针对没有实际退款措施这一问题，笔者认为，即使存在刑法上的欺骗行为，但是，如果公司提供了实际可行的退款渠道可以说明行为人主观上没有非法占有目的，客观上也不一定会导致客户的财产损失。行为人销售的产品是否具备完善的退货渠道，这一点是认定认为人构成诈骗罪还是虚假广告罪最重要的判断因素。
其一，诈骗罪的成立除了要求行为人针对交易过程中的重要事项进行欺骗，如上述提到针对销售产品性能的欺骗，该欺骗行为还应当导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险，若行为人没有就民事救济可能性欺骗，如退款途径等方式，则不宜直接认定行为人构成诈骗罪。
此时，若行为人的欺骗内容和程度不足以使行为人产生对购买产品的错误认识，如只是存在虚构成功经历、销售人员身份，笔者认为，此时行为人仅构成民事欺诈；若行为人利用广告对商品或者服务作虚假宣传这一欺骗行为使行为人产生对购买产品的错误认识，会扰乱市场秩序、损害消费者的权益，不必然导致行为人的财产损失，行为人也不具有非法占有目的，则行为人可能构成虚假广告罪。
其二，该公司的经营范围包含营养与保健品零售，具备销售资质，没有隐匿转移财产的行为，购买者民事救济的可能性没有被阻断。对于现实中常见的“刑事倒逼民事”的现象，司法机关应尽量杜绝公权力被民事主体肆意滥用，审慎地对欺骗行为进行实质判断，只有民事主体因受骗而基本丧失民事救济的可能，才通过刑法由公权力机关强制介入。
第三部分：结语
结合本案全部证据组成的事实，行为人虽然承诺可以退款，但实际没有任何退款行为，此行为在客观上针对被害人民事救济可能性进行了欺骗，且虚构销售产品的减肥功效，欺骗内容包括决定被害人财产给付的基础事实与对民事救济性的重要事实，最终导致行为人财产损失。同时行为人提供的产品价格由于价值上与被害人交付的资金存在巨大差距，作用上因不具有减肥功效不能实现被害人的减肥目的，不能作为对价弥补被害人的财产损失，因此，可以认定行为人的多项欺骗行为结合起来构成诈骗罪。律师在办理销售减肥药涉嫌诈骗罪案件过程中，也应当结合行为人的多个行为，判断行为人的行为客观上是否足以达到诈骗罪的欺骗程度，主观上是否足以认定行为人具有非法占有目的，综合起来进行辩护。