时间：2023-01-19 01:00:39来源：法律常识
2020年10月28日，由中山市律师协会举办的“扫黑除恶形势下刑事业务技能提升”专题沙龙顺利举行。活动邀请了市人民检察院、市公安局法监支队有关人员作为嘉宾参加沙龙讨论，全市100多名律师参加此次沙龙活动。本文推送中山律协刑专委副主任、广东保信律师事务所合伙人、刑事部主任彭磊律师的分享内容，供律师同行指导和交流。
以下为正文：
我办理的案件无论简单还是复杂，我都非常小心谨慎地对待。即使如此，我一直以来还是不断问自己，我到底是不是一个合格的律师？为了解开内心的疑问，我会复盘每一个办结的刑事案件，重新审查，在办案过程中，到底有没有错漏。我也向我的团队提了一个基本的要求，那就是，我希望团队办理的刑事案件都能够做到在案结复盘的时候，没有遗憾或问心无愧。如果是这样，他就是一个合格的刑辩律师。所以，这个题目并非对他人的质问，而是对自己的反思。那么，今天我打算从四个方面入手，谈谈自己对刑事辩护的一点不成熟的思考。
一、刑事辩护，到底有没有辩护空间？
1.证据辩护、程序辩护有没有用？
大家有没有感受到，在涉黑涉恶、职务犯罪案件的辩护过程中，辩护空间小、有效辩护难。那么我们不禁要问，刑事辩护空间到底在哪里？曾经听过以为资深刑事法官说过一句话，刑事辩护不好做，因为律师的辩护空间不大。我相信这是他作为一名法官内心的真实感受。那么事实真的像他说的那样吗？我是不同意的，我觉得无论是涉黑案件、职务犯罪案件，还是普通的刑事案件，每一类案件都有它的辩护空间。譬如，司法实践中我们经常会遇到这种情况：涉黑涉恶案件从一开始移送审查起诉的多个罪名改变为一个或两个罪名，职务犯罪案件移送审查起诉的金额在起诉或者判决时大幅度的削减，或者是移送审查起诉时没有认定自首或立功，但在起诉或者判决时认定自首或立功。这种情形都会在案件材料中有所体现，只是需要我们刑辩律师细心去发现而已。所以说，我觉得刑事辩护的空间实际上就在细节当中，关键是怎样在繁杂的卷宗里挖掘出这些细节。
证据辩护和程序辩护到底能起多大作用，这也是一直困惑我的问题。我们的传统是只重视实体正义，而忽视证据正义。大家研究一下法学本科核心课程可以发现，证据法这门课根本不在法学本科专业核心课程内。所以我刚做刑事辩护律师的时候，学了很多的证据法知识，发现证据辩护、程序辩护的空间原来是那么大，那时候很兴奋的，像挖到了宝藏一样，每一个案件我都要尝试使用一下。
但是多次碰壁以后，也同法官、检察官朋友交流，才学会更理性的看待证据辩护和程序辩护。大家的感受是，如果一个三年以下的轻罪刑事案件，你去跟法官计较电子数据的提取是否符合程序，在实践当中你会很受打击。但是，如果这是一个有可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的案件，这时你去计较这个问题，你会更容易得到法官的认同，他们会觉得这个律师很认真负责。这是我自己的直观感受。
经常听到律师同行抱怨自己的证据辩护或程序意见没有被法官采纳，其实，当我们把一个非常重要的程序问题、证据问题提出来的时候，法官可能觉得这个意见虽然不能直接采纳，但在量刑时他会去考虑。正所谓，求其上，得其中；求其中，得其下。换句话说，基于证据辩护、程序辩护所做的无罪辩护，真正的目的是为了量刑辩护。这种情况在实践中也是经常发生的。
2.刑事辩护律师有时候也是心理咨询师
其实刑事辩护律师有时候还要是一个心理咨询师。我曾不止一次听不同法官说过同一句话：“有些案件其实找不找律师都一样。”这句话其实不能说是完全错误的。仔细想想，我们确实会发现其实有些刑事案件，有律师和没律师对案件的结果影响真的不大。那么，在这类案件中，我们辩护律师的价值何在？我认为是心理安抚的价值。辩护律师类似心理咨询师，有些时候可能就是家属他不理解很多问题，他去找一个律师解答，然后他心情就会好很多。用法纳川穹律所潘美玉律师的话说，就是为低谷人生赋能。
所以我们不要认为，我们提出的观点法官没有接受，我们刑事辩护律师就没有存在的价值。我觉得只要我们把这个过程服务好，让当事人满意，这也是一个成功的刑事辩护。
3.有效辩护才是刑辩律师的评价标准
你去观察律师的朋友圈，会发现这样一种现象，一个刑事案件取保了、不批捕了、不起诉了，或者是判了一个比较好的结果，然后就会发一个“喜报”。言外之意是你看我多厉害，我办的案件有这么好的结果 。为什么会这样，因为我们总是习惯简单以结果去评价一个刑事案件的成败。我并不是反对这种“喜报”，自己办的案子，自己当然有权决定发不发“喜报”。我反对的是简单的以结果来评价办案的好坏。
其实，一个刑事案件不批捕可能与律师有关系，但也可能跟律师一毛钱关系都没有。就像刚才季律师说的，可能有的律师连法律意见书都还没提交，案件就已经不批捕了。
那我们应该以一个什么样的标准去要求自己，其实我觉得就是四个字：有效辩护。譬如如果这个案件有一个自首情节，我们就应该把自首情节挖出来，即使最终这个自首情节也不会带来无罪结果，但是一定会带来一个相对来说较好的结果，这就是我们刑事辩护律师介入一个刑事案件的意义。其实只要认真阅卷，深挖细节，实践中百分之八九十的刑事案件，都可以发现一些有效辩点。因此，不应该单纯以案件结果来评价他是否为一个合格的刑事辩护律师，而是以他是否做到了有效辩护作为评价标准。
二、刑辩到底能不能流程化、团队化？
讲这个问题是因为我接触过几个涉黑案件，动辄七八个罪名，卷宗几十上百卷。面对这类堆积如山的卷宗，至少凭我一己之力去做好辩护，是非常困难的。所以，刑事辩护的流程化和团队化是非常必要的。
记得有一次在这里做分享的时候，我已经把我们团队的标准化的流程展示出来了，我们称它为“保信刑辩31步标准化流程”。我觉得，如果把这个流程所有的工作都做到位，一个刑事案件可以打到70分是没有问题的。剩下的这三十分就要靠每个律师的个人能力。
刑事辩护的标准流程还有很多，中华全国律协的刑事辩护指引，以及北京尚权律师事务所的办案指引都值得推荐。这些指引对于刑事辩护的流程和方法规定的非常清楚，会具体到如何去质证，如何去发问等等。
这里特别需要谈的的一个问题是，法律检索对于一个刑事辩护团队是非常重要的。我这里说的法律检索，不仅仅是相关法条的检索，还包括类案检索和同行的办案经验检索，这也是年轻律师提高自己辩护水平的一条捷径。
优秀的刑事辩护律师、检察官和法官都在不断地总结经验，最高院刑庭的法官更是笔耕不辍。这些观点、经验是他们在办案实践中的思考所总结出来的，我们去学习他们的经验和思路就会高效很多。遇上一个刑事案件，我们怎么去研究辩护思路？很多时候，做微信检索或者阅读刑事审判参考，可能案件的初步辩护思路就有了。这是我们做刑事案件一个非常有效的方法，也是非常便捷的去提高自己辩护水平的方法。
要思考的是，刑辩的流程化和规范化的最终目的是什么？实际上就是实现有效辩护，得到认可，获得好口碑。
刑事辩护的流程化和团队化，并不意味着主办律师可以不阅卷、不会见。我一直持这样的观点：不参与会见和阅卷的刑事辩护律师都是在耍流氓。为什么我要这么说？因为主办律师必须亲力亲为，我始终无法理解一个刑事辩护律师接案后，把案件交给团队助理或者其他同事去办理，而他完全不参与会见和阅卷，他能够真正的实现有效辩护。至少以我的能力我是做不到，也不敢去尝试的。
所以，我认为作为刑辩律师一定要做到亲力亲为。我们可能不需要频繁去会见，但至少在关键的时间节点必须亲自会见。只有亲自会见，在和当事人聊天的时候，对他所讲述内容的真实性才会有一个非常直观的感受，这是保证做好一个刑案的基础。阅卷更要亲力亲为。我们要构建一个法律事实，然后给法官去讲述，我们只能从案卷当中去发现这些法律事实。所以说亲力亲为，我认为是对一个合格的刑辩律师的一个基本要求。
三、认罪认罚具结书到底要不要签？
最初，我特别看好这个认罪认罚从宽制度，我记得樊崇义老师有一次在珠海讲座时谈到，用认罪认罚从宽制度解决85%左右的刑事案件，剩下的15%左右的重大、疑难、复杂刑事案件，通过庭审实质化的方式慢慢审理。所以在这个制度开展之初，几乎每一个案件我都会跟检察官去谈。但我渐渐发现，认罪认罚从宽制度并没有像当初学者们设想的那样去运作。因为实践运行中，这个制度并未达到其设想的量刑减让。
举个例子，我之前有个案件，法定刑是三到七年，检察官给的量刑建议是三到五年，那么到底签还是不签？我们经常会面临这种难题。我们希望的量刑减让，他体现不出来。那么，在什么情况之下才可以签认罪认罚具结书？实际上就四个字：量刑减让。如果认罪认罚具结书上的量刑建议，能够体现出量刑减让，我就坚决建议当事人去签。但说实话，我所遇到的具结书上的量刑建议，大都无法体现量刑减让。我也会跟外地的同行交流这个问题，大家都会遇到认罪认罚制度在实践当中的这些类似问题。
另外，认罪认罚以后到底能不能够上诉？量刑建议对于法官到底是否具有约束力？最高检和最高法的观点是有争议的。法院认为这是一个求刑权。而检察院认为量刑建议必须要对求刑权有制约，尤其是现在量刑建议已经到了确定刑。以前都是一个刑期区间，现在是确定的量刑建议，被告人一旦签了，法官的自由裁量权就收到了极大的压缩。
所以说，被告人到底签还是不签？我们作为一个刑事辩护律师，要做的工作就是一定要做好量刑预测。在没有裁判文书网的时候，量刑预测是非常困难的。能做好量刑预测的律师一定是好律师，但现在不一样了。有了裁判文书网，我们可以通过大数据就能轻易实现案件结果的预判。虽然，每个案件都不一样，但只要认认认真真把筛选的工作做得细致一点，我认为是可以做到比较准确的量刑预判的。所以，如果能够把量刑预测做好，在这个基础之上，我们又能够从量刑建议当中看到量刑减让，我认为就是可以签，否则的话我认为就是不能签。
所以，我们要理性的看待认罪认罚从宽制度。樊崇义老师说，有了这个制度之后，以后就是321，就是你在公安阶段认罪，就在原来的量刑基础之上减30%，在审查起诉阶段认罪减20%，在法院阶段认罪减10%。那时候我想以后可能很多案件都要通过这个制度来解决，但现在并没有达到这个效果。当然，这个制度也是不断在发展，不断在调整。前段时间我们省高院的一个会议纪要出来，也提出一些操作标准。但我觉得认罪认罚从宽制度还需要一个相当长的时间来调整。
四、律师如何与办案人员进行有效沟通？
1.律师要多换位思考
我以前没有意识到这是个问题。我在检察院工作的时候，没有做过公诉，我基本不需要跟律师沟通，偶尔我会接到律师电话，大概应付一下就好了。我们还会极力的去避免跟律师接触。那时候我不太了解公诉部门如何跟律师接触。后来做了律师，我发现无论是公安还是检察院，亦或法院，他们跟律师的交流渠道是相对封闭的。如果有法律意见书要提交，我们就交给案管中心。这很简单。但是，如果你还想约见一下检察官，想当面沟通一下，你会发现这是很困难的事情。
我经常听到我的助理跟我讲，说检察官态度不好，法官很不耐烦，警察不愿意搭理。我不知道大家有没有碰到这个问题。然后我会说你好好办案就好了，不要让别人的情绪影响你，关键在于你的观点，办案人员是不是听到了，听进去了。
其实我们律师同行在微信群里吐槽自己在与办案机关不愉快的沟通经历的时候，人家也一样在吐槽我们。所以我们需要多提醒自己，要多换位思考。我们法律人都有一个客观中立的义务。如果我们律师提出来的观点太过荒唐，不够客观中立，让办案人员觉得你的观点特别不靠谱的时候，他肯定会有很大的排斥心理。后面的沟通就会很困难。
我们律师总是在发朋友圈说自己很忙，但很少看到体制内的法律人发朋友圈说自己忙，那可能只是因为受到诸多限制不方便发圈而已。在员额制改革之前，我们中山基层院公诉部门的检察官一年办200多个案件并不少见，现在平均办案案件数量虽然有所下降，但工作量仍然是非常大的。我们总说律师在加班，实际上检察官和法官加班也是家常便饭。你看一看刑庭的法官一年要判多少案件，我听说中山有的刑庭法官一年要办300多个案件，几乎每天就要办结一个案件，大家可以想一下他们工作状态是怎样的。这就是我经常说的，法官和检察官不可能像律师一样把案件做得这么精细，一个好的刑辩律师，应当帮助法官或检察官将案件理清，才能更好的说服法官或检察官。
2.我们都难免陷入“立场决定观点”的困局
立场是怎么决定观点的，这是我一个很深的感受。我以前做侦查工作，当时有很强烈的有罪推定倾向，否则你很难成为优秀的侦查员。现在我做律师，拿到一个案件，我最先想的是无罪辩护思路，这就是我去思考的方式。
诚然，一个刑事辩护律师必须要有无罪辩护的思维，但我们又不能够陷入到那种极端状态。也就是，面对任何一个案件，我都要做无罪辩护。实践当中存在一种情况，就是律师盲目的去做无罪辩护，这很大可能会加重你的当事人的量刑，我想这种情况并不少见。另一方面，如果你作为一个刑事辩护律师，没有一点无罪辩护的思维，也不行。
为什么我说立场决定观点？法律人追求客观、理性、公正，但也要看到我们的观点经常是由我们所处坐的位置决定的。如果我是检察官，我想追诉他的时候，对于他的最轻或无罪的事实我可能会忽略掉。作为律师，我们可能只是关注他罪轻或无罪的辩护情节，不经意也会忽视罪重的情节。我曾经发过一个朋友圈，说一个案件要实现好结果，很多时候需要一个客观、理性、公正的办案人员，这是他的幸运，因为我在实践当中也确实接触到有一些办案人员，可能不够客观和理性。但我也接触过一些办案人员，能够坚持自己的客观义务。
倘若大家认识一些在特别优秀的侦查员，你们去跟他去交流的时候，你们会感受到，如果一个侦查人员没有有罪推定的倾向，尤其是在职务犯罪侦查中，他是无法去突破一个人的口供的。同样的道理，如果一个刑事辩护律师，一点无罪辩护的思维都没有，其实也很难为当事人提供一个好的刑事辩护服务。
好的，我来总结一下，刚才我们谈到四点，首先第一点，刑事辩护到底有没有辩护空间？我认为在绝大多数刑事案件当中都是有辩护空间的，只是在细节当中如何去挖掘这些辩护空间。第二个，刑事辩护到底能不能够流程化、团队化？我认为是可以的，尤其是对于一些涉黑涉恶、经济犯罪案件，团队化办案可以助益有效辩护。第三个，认罪认罚具结书到底签不签？四个字：量刑减让，我们一定要在量刑建议当中发现这个量刑减让，才建议我们的当事人去签认罪认罚具结书。第四个，律师如何与办案人员进行有效的沟通，我认为也是四个字：换位思考。我们多站在对方的角度去考虑一下，为什么会出现这样一种情况，我们的沟通和交流可能相对来说更顺畅一些。到最后送给大家一句话，也是我这个团队一直以来践行的，就是“用心做好每一次辩护”。其实每个案件只要我们用心去做，我相信案件的结果即便是达不到我们一开始所预判的那样，但我相信家属和当事人一定会对你的服务满意。
以上是我与大家分享的内容，一家之言，欢迎批评指正，谢谢大家！
