商务纠纷如何找美国律师事务所，美国反舞弊法律体系与调查程序研究

时间：2023-01-20 14:12:17来源：法律常识

作者｜魏心舒律师

编辑｜律小圈

第一节美国企业反舞弊的法律法规

一、美国职务舞弊的概念

二、美国职务舞弊的起因

三、美国职务舞弊类型

四、美国企业反舞弊的法律体系构成

第二节美国反舞弊法律制度特色及对中国的影响

一、美国的“吹哨人”举报制度

二、美国长臂管辖制度

三、中国企业面临问题

四、中国企业应对措施

第三节美国反舞弊的调查程序

一、美国企业反舞弊设立内部调查程序的背景介绍

二、美国企业反舞弊内部调查的标准程序

三、美国企业建立反舞弊体系的“最佳实践”分享

第一节美国企业反舞弊的法律法规

美国职务舞弊的概念

中文“舞弊”一词具体的含义为“用欺骗的方式暗中做违法乱纪的事情”。在法律英语体系中，“舞弊”对应的翻译为“Fraud”，通常也被翻译成“欺诈”。

根据美国布莱克法律词典的定义，“欺诈/Fraud”是指任何依靠欺骗来获得收益的活动。当欺诈行为具有"明知歪曲事实或隐瞒重要事实以诱使他人采取不利于他或她的行为"的特征时，欺诈行为就构成犯罪。换句话说，如果一个人撒谎的目的是为了剥夺他人或组织的金钱或财产，此人就构成欺诈。

“职务舞弊”（occupational fraud）的含义为“雇员滥用雇主对他或她的信任以获取个人利益”，当这种情况发生时，就会产生职务舞弊[1]。同时，美国注册舞弊审查师协会（ACFE）将“职务舞弊”中的舞弊/欺诈定义为“通过利用自己的职业故意滥用或误用雇用组织的资源或资产，以谋取私利”。

美国职务舞弊的起因

Donald Cressey博士作为美国久负盛名的犯罪学家、刑罚学家和社会学家，他于1953年提出了“舞弊三角理论”，将职务舞弊的动机起因分为三个关键要素：压力（Pressure），机会（Opportunity）以及合理化（Rationalization）[2]。

▲图一：舞弊三角理论（Fraud Triangle Theory），图片来源：Bing Images

他的研究表明，这三个要素存在于每起职务舞弊案件中，尽管起到作用的程度不尽相同[3]。这一理论也被付诸实践，得到越来越多的职务舞弊调查员的广泛应用。

首先，在“舞弊三角理论”中，压力要素被定义为迫使或影响某人考虑实施舞弊的元素。这个要素总是首先发展，因为它是激励一个人考虑舞弊的原因。很多时候，这种压力源于某种类型的个人财务问题，由此驱动舞弊行为。一旦这个要素开始形成，其他要素便会随之而来。

其次，机会要素是指可进行企业舞弊而又能掩盖起来不被发现或能逃避惩罚的时机。不道德行为的机会可能来自企业组织结构本身，或者说，员工可能会操纵企业的内部控制，以寻找舞弊机会。因此，内部控制是防止舞弊行为发生的焦点，对企业而言内控本身在预防舞弊行为是否有可能发生的空间这一方面发挥着重要作用。

最后，合理化要素的定义是将一个人的行为归因于表面上看似合理但实际上与真正的原因无关，通常舞弊者会将自身不道德的行为合理化。而自我合理化有两个方面需要满足：第一，舞弊者必须得出从舞弊活动中实现的收益超过了被发现的可能性结论，才会促使其铤而走险；第二，舞弊者需要为舞弊行为找到合理借口。

Cressey博士认为所有这三个因素必须同时存在才能催生出舞弊行为。舞弊三角理论是一个用于解释个人决定实施舞弊行为背后的原因框架。因此，企业管理层需要理解“舞弊三角理论”，才能明白为什么会有员工做出职务舞弊行为。

美国职务舞弊类型

美国研究企业反舞弊的学者通常将“职务舞弊”分成两大类：财务报表欺诈行为和职务性欺诈行为。[4]财务报表欺诈行为可能包括各种形式的腐败、资产挪用和财务报表欺诈；而职务性欺诈行为具体是指通过利用自己的职业故意滥用或误用雇用组织的资源或资产，以谋取私利。

但是对于每个大类下针对具体欺诈行为的细分与归类，学界却各有各的表述，没有统一共识。在美国，关于职务舞弊的分类可参考注册舞弊检察师协会ACFE[5]。如下图ACFE“职务舞弊树”所示，职务舞弊类型可以具体细分成：

▲图二和图三：“舞弊行为之树”（Fraud Tree）[6]

（一）腐败行为/Corruption

即企业员工在商业交易中通过滥用其影响力违反其对雇主的义务的方式，以获得直接或间接效益。包括：

1.员工代表的公司利益与其自身利益产生冲突/ Conflicts of Interest;

如：将正常情况下可以使组织获利的交易事项转移给个人

2.收受商业行贿/ Bribery;

3.收取非法酬金/ Illegal Gratuities;

4.利用影响力勒索经济利益/ Economic Extortion.

（二）盗用滥用资产/Asset misappropriation

即滥用任何公司资产用于个人增益；它最常与盗窃公司资产有关，包括：

1.贪污、挪用、盗窃公司财物，财物包含现金、库存和其他全部资产/The

Missappropriation of Cash or Inventory and All Other Assets，包括：

1）在将现金引入公司会计系统之前对其盗取/Skimming cash prior to its Introduction into the company's accounting system

2）故意处理未退回商品的退款/Processing refunds for merchandise not returned

3）更改现金收据以从企业中移除资金/Alteration of cash receipts to remove funds From the organization

4）未经授权或不适当时给予商品折扣/Processing discounts on merchandise Without authorization or when not appropriate

5）将先前注销的账户用作收款来转移款项/Diversion of payments on accounts Previously written off

6）发放虚假的销售信用额以转移现金收据/Issuance of fictitious sales credits to Divert cash receipts

7）盗取库存和废料/Theft of inventory and scrap

8）盗取办公室用品/Theft of office supplies

9）虚构发票以提示向欺诈者付款/Fictitious invoicing to prompt payment to the fraudster

10）盗取笔记本电脑和打印机等固定资产/Theft of fixed assets such as laptop computers and printers

11)泄漏公司的商业或技术秘/Disclosure of the company's commercial or technical secrets

（三）财务报表欺诈/Financial Statement Fraud

即根据所涉及的具体情况，夸大或低估财务报表上的信息。在大多数情况下，制

作欺诈性财务报表的目的是为了使公司看起来像是运行得比实际情况更好。美国

会计行业有个俚语专门用来形容这种行为Cooking the books，也即做假账。 [7]

包括：

1.使用手段夸大或做低净资产/净收入/Net Worth/Net Income Overstatements or Understatements，包括：

1）虚构收入和销售额/Fictitious Revenue and Sales

2）虚构收入过账/Phantom Revenue Posting

3）操纵资产损益表/Asset Manipulation

4）更改会计记录/Altered Accounting Records

5）夸大公司估值/Inflated Company Valuation

美国反舞弊的法律体系构成

在21世纪初，美国接连发生了4至5起产生社会产生恶劣影响、严重打击美国企业商业信誉的财务舞弊案件，备受瞩目的例子包括2001年安然事件、2002年世界通信公司事件，2004年联邦全国抵押协会事件，2008年麦道夫事件等。这些道德失检的行为使利益相关者损失了数十亿美元，并给美国企业留下了不可磨灭的一记重拳。

尽管在这些事发生之前，美国就已经有一系列的法律法规来针对相关的舞弊行为。但这些案件的发生使得美国国会做出反应，设立新法来填补过往法律上的漏洞和空白，辅以执法机构出台一系列的指导政策，使得美国企业反舞弊的法律体系日渐完整。本部分内容将重点介绍其中一些重要的法律法规以及相关指导性政策。

（一）联邦法律法规

1.《美国海外反腐败法》-- Foreign Corrupt Practices Act of 1977

1）法案名称：《美国海外反腐败法》（下称“FCPA”）

2）法案诞生的背景及沿革

1970年代中早期，美国公司贿赂外国公职人员现象盛行，使公司获得外国政府有利政策，或确保政府当局适当地履行其职责。1977年，证券交易委员会在一份报告中披露,超过400家美国公司承认向在美国的外国政府官员或政客支付进行未经许可的款项。

正是在这种背景下，国会在1977年通过并颁布了《美国海外反腐败法》，以立法禁止美国公民或公司向外国政府官员支付能协助其获取或保留商业交易的款项，以期重建美国民众对美国商业系统的信心。期间还历经1988、1994、1998年三次修改。

3）法案主要条文及内容 15 U.S.C. §§ 78dd-1, 2 and 3, and § 78ff

法案被收录在《美国法典》第15编第78a-78qq节/ 15 U.S.C. Section 78a-78qq：[8]

①　第78dd-1节：股票发行人禁止的对外贸易行为

禁止受《1934年证券加以法案》约束的发行人（包括股票发行公司的高级职员、董事、雇员、代理人或股东）向外国官员支付腐败款项，以获取或维持业务。任何为获取或保留业务而向任何外国官员提供、支付或承诺支付金钱或任何有价物品都是非法的；外国官员可以是外国政党或外国政治职位的候选人。FCPA会计规定要求此类上市公司制作和保存准确的账簿和记录，并设计和维护适当的内部会计控制系统。

会计规定还禁止个人和企业故意伪造账簿和记录，或故意规避或未能实施内部控制制度。

②　第78dd-2节：国内企业禁止的对外贸易行为

禁止美国公司或个人（除主要营业地在美国或根据美国法律组织的股票发行公司）

为了通过该国国内企业获得或维持业务向该国外官员支付腐败款项。美国个人或公司也可以是公司的任何高级职员、董事、雇员或代理人，或代表公司行事的任何股东。外国官员可以是外国政党或外国政治职位的候选人；

③　第78-dd3节：发行人或国内企业以外的人士禁止的对外贸易行为

扩大了FCPA的管辖范围，禁止在美国国土范围内的人员以获取或维持业务为由向国外官员支付腐败款项（这条适用于除股票发行人和美国国内企业外的人员）。非法的行为还包括授权向任何人提供任何有价物、要约、赠与或承诺，同时明知其全部或部分将直接或间接地提供给任何外国官员，以协助美国个人或公司获得或保留业务；

④　第78ff节：处罚

罚金从2000美金至最高2500万美金不等；或面临最高20年监禁。

4）法案下的相关案例

（1）美国通用电气公司（GE）案

United States of America v. Herbert B. Steindler, et al.[9]( General Electric's Involvement in Israel in 1984)

除主要业务外，通用电气公司还从事开发，制造和销售飞机发动机及相关产品和服务的业务。Herbert B. Steindler是通用电气公司位于俄亥俄州埃文代尔的飞机发动机工厂的国际销售经理。他的职责包括谈判和监督对以色列的销售。1988年5月31日，通用电气和以色列签订了F110合同，根据该合同，通用电气将为IAF F-16喷气式战斗机提供75台F110-GE-100发动机，或者以色列可以选择当时正在开发的新发动机型号F110-GE-100A。Steindler和以色列空军方面的负责人制定了一项计划，从F110合同中转移出总计787.5百万美元落入各自腰包，违反了FCPA中关于“发行人禁止的外贸行为Prohibited foreign trade practices by issuers”的相关规定。

1994年7月18日，Steindler与司法部签订了认罪协议。根据协议条款，Steindler承认犯有阴谋，电汇欺诈，洗钱以及使用邮件协助敲诈勒索罪（最后一项指控是根据另一份信息）等罪。Steindler被判监禁84个月，GE交纳6900万美元罚金。

（2）美国军工巨头洛克希德公司（Lockheed）案

UNITED STATES V. LOCKHEED CORPORATION, ET AL. COURT DOCKET NUMBER: 94-CR-226. ( Plea Agreement[10])

洛克希德航空系统公司总部位于佐治亚州玛丽埃塔，是军工巨头洛克希德公司的一个非法人部门。洛克希德航空的主要业务是制造飞机和相关部件，主要出售给美国国防部和外国政府。Suleiman A. Nassar是洛克希德国际公司的区域副总裁。

Nassar的职责包括促进洛克希德产品在世界某些地区的销售，包括埃及。

在1987年4月20日至1990年11月8日之间， Nassar向其驻埃及国内顾问，埃及人民议会议员Leila I. Takla博士支付了多笔款项，以便她利用自己的职位影响埃及军方从洛克希德公司购买飞机。

1995年9月12日， Nassar与美国司法部签订了认罪协议。根据协议条款，纳萨尔同意对原起诉书中的2项罪名认罪（直接违反了FCPA的反贿赂条款），处以18个月监禁、12.5万美元罚金。另一主管人员被处缓刑并处以2万美元罚金。

5）法案地位和影响

《美国海外反腐败法》自生效的几十年来，几乎一直是一部沉睡的法规，没有得到彻底执行，但在过去几年中，联邦政府突然开始执行这项已有三十三年历史的法律。自 2008 年 12 月以来，许多公司高管被判处长期徒刑，并同意支付数百万美元的费用违反《美国海外反腐败法》的和解。[11]

在FCPA的要求下，要求无论是在美国的本土企业或是在美国上市的外国企业，亦或是在国外的美国公司，都需要遵守FCPA的法律法规。除国际公约外，在美国影响下，一些国家如加拿大也出台了类似FCPA的国内法。打击企业在跨国经济活动中的商业贿赂行为,维护市场公平的竞争秩序，不仅可以减少腐败的发生率，同时也是促进经济发展的必要条件之一。[12]

上下滑动阅览注释：

[1]Carroll, Elizabeth, "Occupational Fraud: A Survey" (2015). The Honors College (Sally McDonnell Barksdale Honors College) Collections. 281.

[2]Donald Cressey博士，美国最著名的犯罪学家之一，“舞弊三角论”/Fraud Triangle的提出者.

https://prabook.com/web/donald_ray.cressey/1696775

[3]Supra. note 1.

[4]Kristoffer R. Jackson, et al. Fraud Isn’t Just For Big Business: Understanding the Drivers, Consequences, and Prevention of Fraud in Small Business. The Journal of International Management Studies, Volume 5, Number 1, April, 2010.

[5]ACFE. Occupational Fraud 2022:A Report to the nations, 2022.

[6]Supra. note 5

[7]Supra. note 1.

[8]15 USC §78a-78qq.

https://www.trade.gov/us-foreign-corrupt-practices-act

[9]808 F. Supp. 580 (SD Ohio 1992).

[10]Plea agreement as to Suleiman A. Nassar.

https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/05/31/1995-09-12-lockheed-plea-agreement-%28nassar%29.pdf

[11]RamMohan R. Yallapragada, et al. Accounting Fraud, And White-Collar Crimes In The United States. Journal of Business Case Studies-March/April 2012 Volume 8, Number 2.

[12]张智宇, 刘晓梅. 美国《海外反腐败法》及其对中国制定《海外反商业贿赂法》的启示[J]. 社科纵横, 2008(3):3.