时间：2023-01-25 07:06:44来源：法律常识
最近朋友圈里，有很多同行或是法律类公众号都在转发一篇文章，大致标题好像是“积极退赔退赃应成为诈骗类犯罪减轻处罚的情节”。初一看，好像是又有人针对退赃退赔提出一些新的观点。但搜索发现，这篇文章早在今年的7月份就被刊发过，并非新文。再进一步追根溯源，该文作者系上海检察院系统的某位检察官。
对于这篇文章中的观点，笔者也是十分支持的。但今天笔者并不讨论退赃退赔情节，在诈骗类犯罪中为何可以成为减轻处罚的事由，以及如何从立法或是法律适用的角度予以解决等问题，至少我觉得这个讨论，在司法实践中多少有点“超前”。为何说“超前”？此处的“超前”，并不是说“不合时宜”，而是因为在如今的司法实践中，对于“退赃退赔”的范围，都没弄明白，还是一团“浆糊”嘞~
当然，在退赃退赔的范围之前，还有个责任主体问题，这个在实务中争议并不大。反倒是“退赃退赔”的范围，特别是一般涉案人员的退赃退赔的范围，作为退赃退赔的前置事实之一，不仅在与减轻处罚的讨论中被忽视了，而且还是个不小的争议问题。所以，若是这一事实无法达成明确，那讨论退赃退赔与减轻处罚的适用，显然就有点“只决后事，不问前事”的囧尬。
「先厘清一些基本概念」
其实，所谓的“退赃退赔”，并不是一个严格意义的法律概念。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
也就是说，《刑法》只规定了“追缴”、“责令退赔”、“没收”等概念。根据《中华人民共和国刑法释义（第6版）》中的解释，所谓追缴，其实是指将犯罪分子的违法所得强制收缴。如在诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，也应予以收缴。
所谓“退赔”，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。“对于追缴和退赔的违法所得，如果是属于被害人的合法财物，应当及时返还。对于被害人的合法财产被损坏或者已经不存在的，应当折价退赔。”
换言之，“追缴”意味着东西还存在，只有当违法所得的财物尚未灭失、毁损，且能够识别的，才能实现“追缴”；而所谓的“责令退赔”，那就应该是违法所得的财物，已经灭失毁损、被挥霍，或者不能识别，追缴部分不足以全额弥补的，则需要按实际的违法所得进行折价赔偿。所以，我们常说的退赃退赔，实则是对“退出违法所得”这个大概念的一种概括表达。
「关于“退赃退赔”的范围问题」
接下来，谈谈“退赃退赔”的范围认定问题。
所谓的退赃退赔范围，即退多少的问题，不得不说是司法实践中争议颇多，且具体操作也较为混乱的棘手难题。
本案以司法实务中最为常见的两类犯罪为例，即诈骗类犯罪和非法集资犯罪。（其实问题也都是共性问题）退赃退赔，不仅是辩护人去向司法机关争取量刑从宽的“砝码”之一，也是司法机关大力追赃挽损、保护受害人权益或维护社会稳定的“重头戏”。
从辩护人的视角出发，涉案犯罪嫌疑人或被告人退赃退赔的范围，取决于其退赃退赔的义务，其义务的大小决定了其退赃退赔的范围宽窄。而义务的大小，往往又是其犯罪地位决定的。在最为普遍的共同犯罪中，主犯的义务自然最大，而从犯的义务则因其地位降低而相应限缩。
但从大多数司法人员的角度来看，涉案犯罪嫌疑人或被告人退赃退赔的范围，并不因其义务或地位的大小而定。从犯罪整体论（共犯共同责任说）而言，在共同犯罪中，既然各犯罪嫌疑人或被告人在共同犯罪中实施了相应的行为，发挥了其相应的作用，并共同作用导致了危害结果的发生，自然则需要共同为此承担责任，我们则称其为退赔退赃中的“连带责任”。
可是，对于退赃退赔的范围，果真应该是“连带”么？显然，不管是从定罪原理、处罚逻辑、有限的司法规定等角度来看，都不应是“连带责任”。
不管诈骗类犯罪，还是非法集资犯罪，绝对主犯（一般是指涉案团伙组织、公司的实际负责人、控制人、资金掌控者类人员），在定罪及数额认定上都是为全案负责，那在退赃退赔的范围上，这类人员的“违法所得”，并不限于其个人的实际获利，而应该是全案的经济损失，这一点在司法实践中并无争议。
对于一般主犯，比如诈骗团伙或非法集资公司中的部分高管、中层管理人员，这些人可能有一定的管理权限，但可能也只是单纯的“业务”主管或其他部门主管，这些人员在非法集资类案件中较为常见。如果这类人员对涉案资金并不存在占有、管理，也不存在对涉案资金有流转、分配职能，对于资金的实际用途也无决定权等。那笔者倾向于认为，他们也只可在其实际获利的范畴内承担退赃义务。
对于一般的从犯，相对而言，其涉案层级较低，所涉案件事实较为简单、实际地位较低，所起作用也并不大，甚至其中还有部分系后勤、客服等行政人员。对于这部分人员，在涉及违法所得的“退赃退赔”上，则是存在较大争议的。其中的争议疑问就包括：
1、一般员工的基本薪资报酬（基本工资）到底能否纳入“退赃退赔”的范围；
2、一般员工要不要承担“退赃退赔”的连带责任。
先说说第一个问题：一般员工的基本薪资报酬（基本工资）到底能否纳入“退赃退赔”的范围？
笔者认为，需要具体问题具体对待，且其中还涉及证据证明的问题。一以非法集资案件为例，在非法集资案件中，除了公司负责人或实控人外，不管是下属的部门主管，还是一般业务员，或是业务辅助人员，都可视作“帮助吸收资金人员”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中“关于涉案财物的追缴和处置问题”的相关规定：
“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。···”
按照该《意见》的规定，虽在支付费用事项上，未直接提及“基本薪资报酬（工资）”，但如果是以吸收的资金支付一般员工工资的，自然就纳入了应予以追缴的范畴，则属于“退赃退赔”的范围。当然，如果不属于吸收的资金，那就不能不问来源的一概要求退赔。
可能有人会说，非法集资的公司，怎么可能不是以非法吸收的资金来支付工资呢？其实，还是存在可能性的。如在单位犯罪中，涉案公司非法吸收资金，只是其经营过程中的一个业务分支，公司仍有其他正常的经营业务和合法盈利来源，那一般员工的基本薪资报酬，可以有合法资金用于支付。所以，此时需要查明涉案公司支付员工基本工资的资金来源，而不能武断要求一般员工退出工作期间的所有工资。很显然，实务操作中，就有点搞“一刀切”了。
其次，还需要审查“一般员工”是否真实涉案。如前所述，不能简单的以一个公司涉嫌非法集资，那这个单位的所有员工也都涉嫌犯罪。对于那些主观不存在犯罪明知，或者客观上所提供的工作，并不能归属为“帮助吸收资金人员”（此处应作狭义理解），则不应作为涉案人员处理，故其获取的基本工资，应属合法收入，不应予以追缴，不应要求其退出。
再者，从规范本身来说，上述《意见》并未将员工的基本工资纳入追缴的范畴。即使该《意见》中规定了“等”费用的情形，但根据同类解释规则，“等”前列举事项与“等”后概括部分，均应限制对“等”的解释。换句话说，该《意见》中“等”前列举的“代理费、好处费、返点费、佣金、提成”事项，显而易见，上述事项均不属“基础工资”的范畴，而是在“基础工资”之外，公司基于员工超长工作时间、完成超高业绩量等，给员工支付的额外报酬或奖励。所以，也不能基于该《意见》中的“等”费用情形，而将员工的基本工资纳入应予追缴的范围。（其实，这种说辞也存在逻辑漏洞，难以自圆其说。）
再说说第二个问题：一般员工要不要承担“退赃退赔”的连带责任？
关于这个问题，笔者直接举一个浙江省的规范性文件，即浙江省高院、浙江省检、浙江省公安厅出台的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）。其中针对“在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务?一般应如何掌握?”问题，该《解答》指出：
“主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。”
可见，该《解答》直接将从犯的退赃退赔义务范围，限定为其实际的违法所得，而并未扩大至从犯人员的“涉案金额”，以及对全案的退赃退赔承担“连带责任”。这个规定，虽然是针对电信网络诈骗犯罪案件出台的，但其处理思路是正确的，也是可喜的。（可惜，与具体司法实践有差距。）
咱们再回过头看看，在非法集资案件中，是不是也存在同样的问题。首先，在全国性的司法解释及规范性文件中，虽未对此有显性规定，但是从个别司法意见的条文中，也基本能窥探到对这一问题的“处理逻辑”。
比如在最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉【2017】14号）中明确规定，“分支机构涉案人员积极配合调查、主动退还违法所得、真诚认罪悔罪的，应当依法提出从轻、减轻处罚的量刑建议。其中，对情节轻微、可以免予刑事处罚的，或者情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的，应当依法作出不起诉决定。
由此规定可以看出，当涉案人员主动“退还违法所得”，并符合其他条件的，就可以视案件情节，对涉案人员予以从轻、减轻，甚至是免予刑事处罚或不起诉。其背后的处罚逻辑也可以佐证，其并未对一般涉案人员有承担“连带责任”的限制，否则也不会有免予刑事处罚或不起诉的处罚结果。同样，前述的《意见》中也有类似规定，也就不作重复说明了。
而在地方上，则有着比如重庆市的地方司法规范性文件明确，不涉及“连带责任”。根据重庆市高院、高检、市公安局出台的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）的第24条规定：
“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”
又如在山东省，根据《山东省高院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答》，在“关于被告人承担退赔责任的范围”一项中规定：
“···集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”
很显然，山东省的规定相对来说，不仅在主体上更趋于宽泛，对于非组织者、非主要实施者、非主要获利者等一般员工来说，只要是那种可以认定为从犯的人员，基本上只需在其实际获利范围内承担退赃退赔的责任。
而在上海市的地方司法规范性文件中，则明确在犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任，实则就是“连带责任”，即使是一般业务员也应承担“连带责任”。根据上海市高院、高检、市公安局出台的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）中，“关于追缴集资参与人的非法收益及被告人的退赔”的规定：
“参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。”
当然，回到现实的司法实践，所谓“连带责任”的处理思路，还是普遍存在的，特别是在诈骗类犯罪中，只是“连带责任”的范围多数限于涉案人员的犯罪金额。此前，笔者也曾就这个问题与诸多位法官交流过，最后得到的答案基本上是应该为其个人犯罪金额承担“连带责任”。所以，由此可能导致的“重复退赔”，本以为会成司法困境，最后也不成困境。
（上述观点，仅是笔者的个人理解，或有不周延之处，如有不同意见，也欢迎各律师同行、司法人员或其他法律从业人员等予以批评指正。）
