时间：2022-10-06 12:12:04来源：法律常识
作者：张能 江苏省苏州市吴江区人民检察院
康琳 江苏省苏州市吴江区人民法院
刑法第二百八十七条之二第一款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
2019年11月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（七）其他情节严重的情形”。该条第二款规定“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。
2021年6月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条规定“为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的”。第九条规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
一、支付结算金额二十万元以上应为正犯的违法所得
刑法第二百八十七条之二第一款规定的是为他人犯罪提供支付结算帮助，即根据共犯从属性原理，构成帮助犯的前提是正犯（被帮助对象）实施了犯罪，行为人所帮助的对象的行为必须构成信息网络犯罪。
以电信网络诈骗罪为例（下同），2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数 额巨大”“数额特别巨大”。
在被帮助对象实施的是电信网络诈骗罪的情形下，对于“支付结算金额二十万元以上”的理解，存在两种观点。一种观点认为支付结算金额二十万元是电信网络诈骗的犯罪金额，即电信网络诈骗被害人转入涉案账户的资金为二十万元；另一种观点认为只要被帮助对象构罪即可，其余金额不必要是犯罪金额，即电信网络诈骗被害人转入涉案账户资金三千元的，被帮助对象的行为已具有构成要件符合性，行为人就已经为电信网络诈骗犯罪提供了支付结算帮助，至于其余金额的性质在所不论。
笔者认为，按照对刑法第二百八十七条之二第一款规定“为其犯罪提供支付结算帮助”的文义理解，是为犯罪而非一般违法活动提供支付结算帮助。因此将此处的“支付结算金额”解释为电信网络诈骗的犯罪金额（也就是违法所得或者被骗金额）是符合语义逻辑的。按照这一解释路径，在投资型诈骗中，虽然被害人前期获得的投资返利（包括部分“本金”和“收益”），从银行结算的角度看，与涉案银行账户内其他支出金额一样，也是支付结算的一部分。但是在审查被帮助对象是否构成电信网络诈骗罪时，不应将其计入犯罪金额，也不应计入认定帮助信息网络犯罪活动罪时的支付结算金额。
二、支付结算金额一百万元以上，应以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提
对《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款该如何理解，又存在不同的观点。
一种观点认为，该款规定“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，应解释为从证据角度而言，无法认定被帮助对象的行为构成犯罪。因此，该司法解释条款与刑法第二百八十七条之二第一款的语义存在矛盾。但司法解释不能违背相关刑法法条的规定。因此，该种情形下的“支付结算金额”（涉案账户内转入总金额）一百万元以上，其中还是至少要有三千元为电信网络诈骗被害人转入的资金。
另一种观点则认为，既然该司法解释条款已明确“无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，那么，无论是从证据角度而言无法认定构罪，还是实体法上不符合犯罪构成要件，最终结果是一样的，即行为人没有为犯罪提供支付结算帮助。因此，应该将该司法解释条款理解成“帮助犯的正犯化”，即根据该条款，帮助信息网络犯罪活动罪的构成，不需要以正犯实施了信息网络犯罪为前提。该司法解释第十二条实际上兼采共犯从属性说和共犯独立性说。按照此种观点，涉案银行账户内转入资金总额即支付结算金额。以正犯为电信网络诈骗为例，如涉案银行账户内总金额为一百万元以上的，其中不需要有电信网络诈骗被害人转入资金，即可构成帮助信息网络犯罪活动罪。
笔者认为，虽然上述第二种观点系对《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款进行文义解释得出的结论。但是，基于刑法第二百八十七条之二第一款采用的是共犯从属性说，而司法解释不能突破刑法规定，不能与该刑法规定所遵循的共犯从属性原理存在内在冲突。因此，根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款，构成帮助信息网络犯罪活动罪，也仍需要以被帮助对象实施符合构成要件的不法行为为前提，即在司法实践证据审查时，要看一百万元的支付结算金额中是否有三千元系电信网络诈骗被害人转入。但是，应该说，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的文义解释，确实与刑法第二百八十七条之二第一款规定及共犯从属性原理存在冲突。
三、收购、出售、出租银行账户5个以上，至少1个银行账户内有被骗资金三千元以上
《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第九条，对《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项的兜底条款“其他情节严重的情形”予以具体化、明确化，如明确“收购、出售、出租银行账户5个以上的”，即属于“情节严重”。收购、出售、出租银行账户5个以上的”与《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算金额二十万元以上的”是并列的客观构成要件要素。而《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条未规定收购、出售、出租银行账户的数量，即在“支付结算金额二十万元以上”的情形下，只需要1个银行账户。
对于《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第九条的理解，也存在不同观点。第一种观点认为，只需要行为人收购、出售、出租银行账户5个以上的，银行账户内无需有支付结算金额，即构成帮助信息网络犯罪活动罪；第二种观点认为，行为人收购、出售、出租银行账户5个以上的，还需要支付结算金额二十万元，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪；第三种观点认为，行为人收购、出售、出租银行账户5个以上的，涉案银行账户中有电信网络诈骗被害人转入三千元的，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪，且第三种观点中又有两种意见，一种意见认为必须5个银行账户内都有电信网络诈骗被害人转入资金，总金额为三千元以上，才能构罪，否则不能证明5个账户都被用于信息网络犯罪活动；另一种意见则认为只要其中1个银行账户中有电信网络诈骗被害人转入资金三千元以上即可。
笔者认为，对该司法解释条文的理解，应与对《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款的理解保持一致，一体贯彻共犯从属性原理，即行为人收购、出售、出租银行账户5个以上的，其帮助的对象必须实施了电信网络诈骗、网络赌博等信息网络犯罪。具体有以下几种情形：
1.银行账户内没有支付结算资金
行为人收购、出售、出租银行账户5个以上，但其后银行账户内没有支付结算的资金，或者在收购、出售、出租行为发生后即被查获。该种情形下，则无法证实行为人为犯罪提供了帮助，或者其后关联犯罪行为客观上未能实施。那么，除非认为“收购、出售、出租银行账户5个以上”这一行为就是实行行为，该行为已经侵害了某种保护法益，实质就是将之理解为帮助犯的正犯化。但如前所述，这是与刑法第二百八十七条之二第一款的规定相悖的。因而，是不妥当的。
2. 银行账户内有支付结算资金，但没有电信网络诈骗被害人转入的资金
利用他人银行账户进行支付结算的电信网络犯罪，目前司法实践中最常见的是电信网络诈骗犯罪。但在理论上，包括利用网络实施的赌博犯罪、开设赌场犯罪及非法获取计算机信息数据犯罪、破坏计算机信息系统犯罪等。上述信息网络犯罪中，只有电信网络诈骗犯罪，依据被害人的陈述和账户交易明细（支付结算金额）便可以予以证实。其余犯罪，如利用网络实施的赌博犯罪，还需证据能够证实“参赌人员三人以上”，另外仅凭账户交易明细（支付结算金额），也难以证实资金的性质，哪些资金系赌资、哪些资金系违法所得等等。因此，该种情形，只有在认为《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款系采共犯独立性说的前提下，支付结算金额为一百万元以上的，才能认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。但如遵循刑法第二百八十七条之二第一款的文义解释及坚持一体贯彻共犯从属性原理，则无论行为人收购、出售、出租的银行账户的数量及支付结算金额如何巨大，也无法据此认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。
3. 银行账户内有支付结算资金，且每个账户内均有电信网络诈骗被害人转入的资金，但每个账户内电信网络诈骗被害人转入的资金都不到三千元
行为人收购、出售、出租银行账户5个以上以后，这些银行账户可能经过多手、多个环节，可能最终利用这些银行账户实施电信网络诈骗犯罪的是一个人，也可能是几个人，这几个人之间可能存在共同犯罪等关系，也可能没有关系。
目前司法实践中，一般是在诈骗犯未到案的情况下，依据被害人的陈述和账户交易明细（支付结算金额）认定被帮助对象构成诈骗罪。那么，根据共犯从属性原理，在多个银行账户的情况下，必须至少有一个账户内有电信网络诈骗被害人转入资金三千元以上，才能认定成立帮助信息网络犯罪活动罪。如果某被害人被电信网络诈骗三千元，系其转入5个银行账户内被骗资金的总额，因存在不同的行为人分别利用上述银行账户实施电信网络诈骗的可能性，且无法证实不同行为人之间是否系共同犯罪。因此，在该种情形下，就无法认定被帮助对象是否构成犯罪，也就不能认定成立帮助信息网络犯罪活动罪。
4. 银行账户内有支付结算资金，但只有其中1个账户内有电信网络诈骗被害人转入的资金三千元以上，其余账户内没有电信网络诈骗被害人转入的资金，或者没有支付结算资金
行为人主观上明知他人（一个或者数个被帮助对象）利用信息网络实施犯罪，客观行为是收购、出售、出租信用卡、银行账户5个以上，客观结果是为他人（一个或者数个被帮助对象）犯罪提供支付结算帮助。而其中1个银行账户中有电信网络诈骗被害人转入三千元以上的，则证明行为人客观上为至少一个被帮助对象（可能是一人单独犯罪或者数人共同犯罪）实施电信网络诈骗犯罪提供了支付结算帮助，而行为人主观上也是明知可能发生此种结果，行为人在主观认知和客观行为上都没有对其帮助对象数量有所限制。因此，此种情形下，只要其中1个银行账户内有电信网络诈骗被害人转入的资金三千元以上，即构成帮助信息网络犯罪活动罪，不需要每一个银行账户内都有电信网络诈骗被害人转入资金。
四、帮助信息网络犯罪活动罪的主要量刑情节
综合以上司法解释，以收购、出售、出租银行账户类型的帮助信息网络犯罪活动罪和所帮助的正犯实施电信网络诈骗罪为例，其构成要件中的数量要素包括银行账户数量、电信网络诈骗金额、银行账户流水总额（收入总额，投资型诈骗的情形下扣除返利）。上述哪些数量要素是主要量刑情节，也应从共犯从属性原理进行分析。
按照共犯从属性原理，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯，脱离正犯的实行行为，其本身未造成对保护法益的损害。因此，对帮助信息网络犯罪活动罪进行量刑，除了考量其本身行为即收购、出售、出租银行账户数量以外，还应该考量正犯的犯罪实行行为的危害结果，在正犯实施电信网络诈骗罪时，就是电信网络诈骗金额（被害人财产损失）。虽然电信网络诈骗金额大小，收购、出售、出租银行账户的行为人主观上持放任态度，客观上却是其无法控制的，且银行账户数量与电信网络诈骗金额之间并非正相关的关系，即银行账户数量少的情况下的电信网络诈骗金额，可能反而比数量大的情况下的电信网络诈骗金额大。因此，银行账户数量应是收购、出售、出租银行账户类型帮助信息网络犯罪活动罪最主要的量刑情节，其次是电信网络诈骗金额。至于银行账户流水总额，除了其中被查实的犯罪金额，其余不一定是犯罪金额，除了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定的“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”情形以外，不应作为本罪的量刑情节，也无需计算并表述在犯罪事实中。而且司法实践中，在缺乏审计手段或者电子核算可能的情况下，要对几千万甚至几亿元的银行账户流水进行审查核算，几乎是不可能完成的任务，尽管证据审查的难度并不能成为决定量刑情节的因素。
