诈骗未遂和构成诈骗罪区别，合同诈骗罪既遂与未遂的认定,处罚规则的区别

金翰明：诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

一、如何认定合同诈骗罪的既遂与未遂

诈骗犯罪既遂的基本构造是：行为人实施欺骗行为（合同诈骗罪中欺骗行为要求发生在合同的签订、履行过程中）→相对人因欺骗行为产生或者继续维持错误认识→相对人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系。

由此可知，符合上述逻辑结构中全部的构成要件要素，则成立合同诈骗罪既遂。

第一，认定合同诈骗罪既遂与未遂的前提是行为人“已经着手”实施了合同诈骗行为

《刑法》第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

由此可知，行为人“已经着手”实施合同诈骗行为，是讨论合同诈骗罪既遂与未遂的前提（还未着手可能成立犯罪预备）。

对于是否“已经着手”，理论上会衍生出各种情形的探讨，但是对于司法实务来说，办案机关主要是根据行为人是否实施了刑法第二百二十四条规定的五种合同诈骗行为进行认定：

1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃的；5.以其他方法骗取对方当事人财物的。

但提醒注意的是，刑法第二百二十四条规定的上述行为中，部分是签订合同时的行为，部分是合同履行过程中的行为。

其原因在于，多数情况下，行为人在签订合同时主观上是否具有非法占有目的以及犯罪故意是很难做出判断的，必须结合合同履行过程中的相关行为才能认定。此类情况下，办案机关在认定“着手”时往往存在时间性的倒推。

比如“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，办案机关是根据逃匿行为认定合同诈骗（甚至以此推定主观上的非法占有目的），但是在认定“着手”时，又会倒推到合同签订时。因为办案机关会根据“逃匿”行为推定行为人在签订合同时，主观上即具有非法占有目的。

第二，区分合同诈骗罪既遂与未遂的关键是“是否得逞”

根据法律条文的规定，在已经着手实施合同诈骗行为的前提下，“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

由此可知，认定合同诈骗罪未遂有两个关键点：一是“意志以外的原因”；二是“未得逞”。

首先，“意志以外的原因”是区分犯罪终止与犯罪未遂的核心。若行为人是因为“主动放弃”而“未得逞”，通常情况下成立犯罪中止；若行为人并非主动放弃，而是由于“意志以外的原因”未能实现取得财物的结果，则成立犯罪未遂。

其次，是否“得逞”，是认定合同诈骗罪既遂与未遂的标志。

“未得逞”的刑法学解释是指没有发生行为人所希望或放任的、实行行为性质所决定的侵害结果。而在司法实务中，认定合同诈骗罪是否“得逞”的关键事实，即行为人是否取得财物（也存在例外情形，比如相对人故意交付财物以抓获涉案人员，此时“取得财物”仍成立未遂）。

实务中合同诈骗罪未遂通常存在以下情形：其一，行为人没有取得财物（具备了其他的构成要件要素）；第二；相对人没有产生认识错误（即没有被骗），或没有基于认识错误而处分财物（实务中基于法院作出的相关判例、最高院相关纪要的内容，对于该情形我们通常按照无罪思路进行辩护）。

最后，从刑法体系来说，合同诈骗罪被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一节，该罪为双重客体，既保护公私财产的所有权，又保护国家对经济合同的管理秩序。

基于合同诈骗罪双重客体的特点，如果行为人没有实施与合同内容相关的经济活动，即合同在相关行为中未起到实质性的作用，则行为人的行为并未“扰乱市场经济秩序”。此时，行为人是构成诈骗罪、合同诈骗罪未遂还是无罪，则需要结合行为人的手段行为，以及是否取得财物另行认定。

二、合同诈骗罪既遂与未遂的处罚规则--案例说法

我们讨论合同诈骗罪的既遂与未遂，目的是在合同诈骗罪案件的辩护过程中，在部分案件确实无法打掉罪名的情况下，追求未遂的认定，实现对当事人从轻或减轻处罚的结果。

根据《刑法》第二十三条之规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

实务中，存在两种涉及合同诈骗罪未遂的案件类型:第一种，涉案金额全部未遂的案件（即不存在既遂的数额）；第二种，部分金额既遂、部分金额未遂的案件。

首先，对于涉案金额全部为未遂的案件，其量刑是比较明确的，从刑事辩护的角度来说，综合全案事实与证据追求“从轻或减轻处罚”的结果。

其次，对于部分金额既遂、部分金额未遂的案件，怎样进行量刑则是一个比较复杂的问题。对此，我们可以参考《最高院指导案例62号：王某某合同诈骗案》

本案存在争议的问题为：在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量刑？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”

因此，对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案适用的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。

如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者二者相同的，应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括未遂部分在内的其他情节，作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。

如果未遂部分对应的法定刑幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括既遂部分在内的其他情节，连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑。

本案中，王某某的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的具体执行标准，对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此，以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王某某适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，将未遂部分70万元的犯罪事实，连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节，故对王某某从轻处罚，判处有期徒刑六年。