时间：2022-10-06 22:15:10来源：法律常识
——区块链刑事辩护研究（一）
作者：法舟律师事务所 郑夏律师
虚拟货币是区块链技术最先的应用场景，目前也是最火和已经实现的应用场景，区块链犯罪当前主要表现形式是虚拟货币的犯罪。自2017年9月七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》叫停ICO后，火币等诸多交易平台相继退出中国市场，代币诈骗项目纷纷撕下“区块链”、“数字货币”的面纱，这其中的很多“空气币”根本就没有任何应用技术作支撑，也没有任何实际产品及应用场景，一时间打着“区块链”旗号的诈骗、非法集资、非法经营、传销、计算机信息类犯罪频发。
我们结合过往办案经验，分享虚拟币犯罪被控（电信）诈骗罪的几个辩护要点。
一、证明涉案的虚拟币是否具有财产属性是辩护工作的核心。
首先，比特币、以太坊为代表的主流虚拟币，已经广泛的得到了市场的认可，在执行过程中这些主流虚拟严格基于区块链技术，具有较好的市场流通性。我们认为，因为比特币自身去中心化，缺少有偿性和强制性等特征，所以五部委《通知》否定了其货币属性，但并没有否定比特币等主流虚拟币的商品价值属性。比特币本质上是一种物，是能够作为物权的客体，能够与主流货币即时兑换，能够购买现实商品与服务，虽然当前国内已经禁止虚拟币交易，但是在国际市场比特币等主流虚拟币的流通性非常高，而支付对价获得主流币一般认为属于一种商品交易行为，正因为主流币具备财产属性，现实中针对比特币的侵财型犯罪才能成立。
比如行为人通过植入木马的邮件向被害人发送通知其获得了比特币奖励，要求被害人通过电子邮件中的链接登录其比特币账户才能领取，行为人意在通过该方式来取得对被害人账户的控制，这种由行为人发送邮件而获得比特币用户的账户信息，也被称之为“网络钓鱼”，是当前一种较为常见虚拟币诈骗行为。
其次，我们要重点区分非主流货币中的特殊币种。通常所称的类主流币（山寨币），他们在技术模式上与主流币有很多雷同的地方，有自己的真实项目、基于区块链底层技术、按照其白皮书的规划执行，常见的山寨币有EOS、BTM。针对这类涉案虚拟币。在实际辩护中，我们应当重点证明这些虚拟币符合流通性，与主流币或者法定货币能够自由兑换的特征。
我们去年承办的浙江某虚拟币诈骗案中所涉及的“神话币”，工作重点就是放在搜集其在境外某交易平台能与比特币自由兑换的证据材料，即证明该类非主流“山寨币”可以与比特币、以太坊等主流虚拟货币进行交易，最终能够变现成法币的特征，证明其具有财产属性。
此外，如无法达到上述标准的虚拟币，一般属于空气币和传销币。空气币，顾名思义，就是在实际发展中，没有任何产品或业务落地，单纯发币圈钱跑路而已，如已经跑路的英雄链、超级明星、太空链等等。传销币，则是打着区块链之名，行传销之实的货币，如此前轰动一时的深圳普洱币等，今后我们将对传销币所涉及的法律问题另做论述。
由于区块链的“新科技”外衣，加之其虚拟属性，导致司法机关长期以来对其价值真实性的判断存在严重误区。我们支持观点认为，比特币为代表的主流虚拟货币去中心化，没有发行政府及权威机构做信用背书，且交易价格波动巨大，并不具备货币属性也不宜作为货币使用。但其本质上仍属于一种特殊商品，应定性为一种无记名的有价证券，这不仅于民法层面拥有充分的物权理论支撑，同时也能被进一步解释为《刑法》第92条所规定的“财产”，所以，针对该类型的网络诈骗，从鱼龙混杂的“币”中，区分出主流虚拟币以及可以流通的“山寨币”，是对抗诈骗指控的有力辩点。
二、实务中如何区分真伪虚拟币。
对于虚拟币诈骗案件的辩护工作，需要我们辩护人对于区块链相关知识要有一定了解，包括数字货币挖矿、交易所、支付和钱包四大传统领域，以及区块链技术开发、身份验证等概念。
如前文所述，我们这里所称的“伪虚拟币”主要是指“空气币”、“传销币”，这类虚拟币伪装成社会普遍认可与接受的客体，有意掩盖本来面貌或虚假的含义。首先“伪”字体现了法律意义上的违规属性，比如假冒伪劣产品，这个伪就是指假的，并非出自正规厂家的产品。但至于伪造、伪装的物体是否具备被伪造对象的功能，或者说具备多少功能则不得而知了。为了俘获更多受害者，达到以假乱真的目的，伪数字货币会高标准模仿真正数字货币的技术功能、商业功能、流通功能。数字货币技术门槛较高，普通人不易了解，难以辨析“伪数字货币”与正规数字货币的区别。
我们将数字货币与伪数字货币的区别梳理以下几点：
1、发行数量和手段不同。数字货币依据技术白皮书上的特定算法，通过大量计算恒量产生，是去中心化的发行方式，外界力量无法干预，且发行数量限定。伪数字货币则是由特定货币机构发行，发行数量远大于前者，可以无限增发，产生币的速度、数量完全由平台操控。
2、交易方式不同。数字货币会由具备信用资质的正规交易所完成交易，“币”存储在“钱包”中，每笔交易可在区块链系统中查询。而伪数字货币则会在机构自建的、与正规交易所绝缘的专属平台进行内部交易，币存储在公司网站中，交易数据无法查询。
3、实现方式不同。数字货币本身是开源程序，技术流程均显示在源代码，去中心化，并且非依赖单一的平台来运行。而伪数字货币并没有使用开源代码搭建程序，其是受网站控制的。
4、能否第三方验证。我们建议可以在全球唯一的开源代码机构www.github.com核验开源情况，该平台会对数字货币进行严格筛选，可动态、实时查询。如是虚假“空气币”则无法查询。同时，官网是否是“ https” 开头也可作为一项区分标准。
5、价格波动较为合理。因数字货币限制总量发行，如比特币最初设计总量就是2100万枚，随着时间推移，挖矿奖励难度也会越来越高，加之通缩等原因，价格因供需关系随市场变化会发生上下波动，但符合市场规律。同时，正规的虚拟币不会许诺币价升值和回报收益。伪数字货币限制买入、卖出价格，以高额利润诱惑投资者，初期实现只涨不跌，后期只跌不涨。
6、是否有落地场景。比特币是区块链在数字资产与支付领域的应用。区块链的三大核心：分布式账本（分布式数据结构）、分布式网络（P2P网络）、共识机制（信任机制），主流虚拟币都会有具体的商业落地应用，如比特币商业生态圈，用于交易、接受金融服务等，然而虚假“空气币”仅仅是为了炒作牟取暴利，无具体落地场景。
7、是否具备挖矿的软硬件条件。数字货币必须通过大规模的计算机组成进行运算才可获得，需要强大的计算机软硬件、稳定的电源、高效的散热系统。而后者挖矿是噱头，投资者只需在官网购买矿机，系统就可以向其账号中打入数字货币。
上述特征可以辅助我们在办案过程中，区分涉案虚拟币的真伪，进而论证是否具备价值属性。
三、营销过程中存在欺骗手段不一定就成立诈骗罪
这类案件的涉案人员很多在前期获客、营销手段上，与荐股诈骗、期现货平台类诈骗所用“炒群”方式基本一致。司法机关更多还是会将这类前期的营销手段作为认定诈骗罪的重要依据。
诈骗罪的欺骗行为使受害者陷入错误认识后处分财产。一般认为，诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思就够了。处分财产表现为直接交付财产、承诺转移财产性利益、承诺免除债务等。
去年我们在《谈销售投资课程、炒股软件类诈骗案件的有效辩护》对此行为进行过分析：一是要考察被控诈骗罪所虚假表示的内容是否是具体的事实，如果内容上过于夸张和绝对，违背生活常识，是不足以使他人陷入错误认识，我们通过仔细阅卷，从被害人陈述等材料中能够发现这类证据；二是营销话术中，夸大收益或隐瞒风险，违背交易常识，即“咨询行为上伴有欺诈因素”，那么该行为也只是属于非法证券咨询行为范畴。比如我们正在办理的几个虚拟币案件中，业务员对客户的营销就是声称该虚拟币日均涨幅超过10倍，有客户在笔录中陈述对此并不相信，但仍然想尝试。这里“包赚钱”类的话术，我们认为也不必然使人产生错误认识。
同时，这类案件针对普通业务员的辩护工作，还是要从主观明知上着手，在一些披着“集团”、“公司”外衣的共同犯罪中，部分业务员通过熟人介绍或企业招聘途径入职，所处层级低，工作性质多为根据上级提供的营销话术在微信群里当“托”，或者直接向客户营销。这其中对于产品真实性并不知情，如山东某虚拟币案中，我们发现很多业务员入职不足一月，工作过程也是根据其所知的情况如实向客户推销公司的产品“虚拟币”，该币特点是具有半年锁仓期，到期前客户无法转让，但能通过定制系统查看每天的估值。然而业务员和顾客均不知道系统估值系后台人为控制，且锁仓期后无法转让的事实，那么这点应当是我们辩护工作中应当重点把握的。行政、财务、人事等有关非主管人员及技术运营人员，一般会被认定为从犯，如果入职时间较短，对公司的实际运营状况却不清晰的情况下，也可能会被认定为不构成犯罪。
