买手机软件属于诈骗罪吗，买手机软件属于诈骗罪吗吗

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

前言

杀猪盘，作为网络流行词为公众知悉，一般作为诈骗团伙对交友婚恋类网络诈骗的俗称，指诈骗分子利用网络交友，诱导受害人投资或赌博的电信诈骗方式。诈骗分子准备好人设、交友套路等“猪饲料”，将社交平台称为“猪圈”，在其中寻找被他们称为“猪”的诈骗对象，通过建立交友、恋爱关系（即“养猪”），最后骗取钱财（即“杀猪”）。笔者通过在北大法宝检索包含关键词“杀猪盘”的刑事案件，发现自2019年至2021年此类案件数量逐年上升，且多为网络犯罪、跨境犯罪、诈骗犯罪、团体性犯罪，此类案件往往涉案金额较高、涉案人员较多，具有一定的研究价值。这里笔者先抛出一个问题，谈恋爱诱导投资赌博就是杀猪盘吗？谈恋爱诱导投资赌博一定构成诈骗罪吗？

正文

在通过网络交友诱导投资或赌博的过程中，使用虚构身份网络交友骗取他人信任不一定构成诈骗罪的欺骗行为，行为人诱导相对方投资赌博也不一定是以非法占有目的的骗取他人财产行为。在司法实践中，认定行为人是否构成诈骗罪关键在于行为人推荐的投资赌博平台是否真实，行为人是否打算通过诱导被害人在其推荐的平台投资赌博，进而实现非法占有被害人财产的目的。接下来，笔者将根据自己的办案经验以及具体案例，作出法律分析供各位参考。

案例一：太原市小店区人民检察院与柴某某、蔡某旭等诈骗罪二审刑事裁定书【案号：(2021)晋01刑终207号】——涉嫌利用虚假赌博平台实施的电信网络诈骗案件

行为人利用微信、QQ、探探、soul、抖音、世纪佳缘等网络社交、聊天软件添加女性被害人，通过在社交软件中以虚假身份注册，上传虚假的帅气男性照片、奢侈生活照等，将自己的网络身份包装成男性成功人士引诱被害人。进而利用公司提供的话术与被害人的聊天培养感情，确认亲密关系，逐步向被害人推荐赌博软件，利用赌博软件漏洞让被害人先行获利，再诱导被害人不断加大充值，并通过被害人损失金额领取相应的提成。

具体到本案，行为人在这个过程中存在社交平台虚构身份、使用话术、诱导被害人使用赌博软件的行为，但认定行为人构成诈骗罪的根本因素在于行为人向被害人推荐赌博软件是否真实，这将决定行为人构成开设赌场罪，抑或是构成诈骗罪，抑或是无罪。

在社交平台虚构身份、使用话术是诱导行为人使用赌博软件过程中的一部分，虽然这两个行为中包括虚构事实、隐瞒真相的部分，但是这两个行为发生在推广赌博软件阶段，即均为行为人转移财产之前。若行为人推荐的软件为真实的赌博软件，则上述行为不会导致必然导致行为人的财产损失，参赌人在赌博活动中的胜负结果具有随机性和偶然性，行为人使用欺骗手段推广赌博软件的行为与参赌人的亏损之间不具有刑法意义上因果关系，因此，不能认定行为人构成诈骗罪。但若行为人以营利为目的通过网络开设赌场，根据2010年8月31日两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，实施建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的这四类行为之一的，属于刑法第303条第二款规定的开设赌场。

若行为人推荐的软件为虚假的赌博软件，该赌博软件可以控制参赌人的输赢，行为人通过软件漏洞以让参赌人先行获利为鱼饵，再诱使被害人加大在赌博网站投入的资金，通过控制赌博比赛输赢非法占有被害人亏损的金额，此时，行为人本质上是以“赌博”为名召集他人参与网络赌博，但因所谓的“赌博”中产生的胜负结果不具有随机性和偶然性，而是由他人人为控制的，则不宜认定为开设赌场罪，而应认定为诈骗罪。此时，行为人虚构的赌博软件的真实性，使得被害人陷入其使用行为人推荐的赌博软件就能参与赌博的错误认识，并因此转移财产，并最终产生财产损失，行为人虚构的赌博软件的真实性这一行为可以被认定为构成诈骗罪的欺骗行为。同时，一般来说，以营利为目的开设赌场的行为人是通过抽水等方式获得盈利，作为其经营赌场的组织费，而以非法占有为目的的行为人则是以控制赌局输赢获得被害人赌资，或直接控制软件注册账户占有转移被害人资金等方式获得被害人的财产。

案例二：吴某等诈骗案——涉嫌利用虚假炒股平台实施的电信网络诈骗案件

行为人伙同他人建立并运营未对接真实证券市场的虚拟配资炒股平台、招募代理商，由各代理商招募业务员通过拨打电话、微信聊天引诱客户到平台上充值，以冒充专业老师荐股、发送虚假盈利截图、引导客户频繁交易、阻碍赢利客户出金等方式，获取被害人亏损及手续费牟利合计1000余万元。

具体到本案，行为人在这个过程中存在社交平台虚构身份以获得客户信任、编造虚假投资营利案例、引诱客户充值使用炒股平台、引导客户频繁交易、阻碍赢利客户出金等行为，但认定行为人构成诈骗罪的根本因素在于行为人向被害人推荐配资炒股平台是否真实，是否对接真实证券市场，这将决定行为人构成非法经营罪，抑或是构成诈骗罪，抑或是无罪。

这里补充一下配资炒股的含义，配资炒股是指股民仅需上交一定保证金到配资公司指定的股票账号里，就能按杠杆比例获得配资，股票账户的密码由股民和配资公司共管。两高一部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中明确，任何单位或个人经营证券业务必须经证监会批准，未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。故判断行为人是否构成非法经营罪需要重点考察两个因素，其一，股票配资是否属于证券业务；其二，该股票配资是否经过证监会的批准。

一般包括以下四类行为模式，系统分仓模式——配资中介机构利用账户分仓系统将证券账户拆分为若干虚拟交易子账户,并提供给投资者进行股票配资交易；出借账户模式——配资中介机构将自有或控制的证券账户提供给投资者进行股票配资交易；点买配资模式——点买人（即资金需求方）提供股票交易策略，投资人（即资金提供方）提供配资资金和证券账户,双方经配资中介机构撮合后进行股票配资交易,并按约定分享投资收益；虚盘配资模式——配资中介机构利用虚拟股票交易系统组织投资者进行股票配资交易,投资者的交易指令和资金并未实际进入证券交易市场。

在社交平台虚构身份、编造虚假投资营利案例是诱导行为人使用配资炒股平台过程中的一部分，这两个行为发生在行为人使用配资炒股平台之前，对于具有炒股经验的一般理性人而言，即使行为人宣传成功案例，投资者也能认识到股票投资的风险，上述欺骗手段不足以使投资人产生使其转移财产的错误认识，行为人使用欺骗手段推广配资炒股平台也不会必然导致投资者的亏损。甚至出于营利的目的，行为人往往希望投资者在股市中获得盈利而不是亏损，若行为人在交易前明确告知投资者交易需要收取的手续费，此时引导客户频繁交易也只是为了收取更多的手续费，不能说明行为人具有非法占有目的。阻碍赢利客户出金，首先说明部分投资者存在赢利，若行为人确实按照投资者的交易指令将资金投入证券交易市场，即使行为人为了维持平台资金流转，通过言语等方式阻碍赢利客户出金，但只要行为人没有完全阻止投资者出金，投资人仍然拥有体现自由，不存在转移、隐匿财产、假破产等行为，不能认定行为人构成诈骗罪。

上面提到的前三种配资炒股模式下，行为人若为了收取利息、费用或收益分成搭建真实的股票配资平台，按照投资者的交易指令将资金实际投入了证券交易市场，根据《证券法》，配资炒股属于证券市场内的融资融券业务，即向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动，作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务，若其实施的股票配资业务若未经过证监会的批准，则行为人可能构成非法经营罪。

若行为人推荐的平台为虚假的配资炒股平台，实施的是上述提到的第四种配资模式——虚盘配资模式，行为人是利用虚拟股票交易系统组织投资者进行股票配资交易，投资者的交易指令和资金并未实际进入证券交易市场，导致投资者无法真实的投资，也就无法实现其配资目的。此时，行为人推荐虚假的配资炒股平台的行为，致使投资者对平台性质产生错误认识，构成诈骗罪中的欺骗行为。在这种模式下，行为人设立虚假配资炒股平台旨在骗取投资者提交的保证金，若行为人存在抽逃、转移、隐匿资金的行为，或通过诸如关闭平台等假破产、假倒闭的方式拒绝返还财产，使得投资者无法通过民事途径挽回损失，则可以认定行为人具有非法占有目的，构成诈骗罪。

结语

需要特别提醒的是，投资、赌博行为本身的不确定性使其具备一定的交易风险，故不能仅凭被害人存在经济损失认定行为人构成诈骗罪。归根结底，还是要看行为人虚构事实、隐瞒真相的行为是否达到诈骗罪中欺骗行为的程度，即行为人的欺骗行为是否导致被害人陷入错误认识，并最终致其产生财产损失；以及行为人是否具有非法占有目的。若行为人不具有刑法意义上的欺骗行为，或者实施欺骗行为时不具有非法占有目的，则不宜认定行为人构成诈骗罪，而应结合案情，判断该项投资是否违反法律规定，是否构成非法经营罪；或判断该赌博平台是否具备组织性、控制性、持续性、开放性，是否构成开设赌场罪。现在可以回答开头的提问，交友谈恋爱诱导投资赌博不一定就是杀猪盘，交友谈恋爱诱导投资赌博也不一定构成诈骗罪。只有行为人通过社交网络以谈恋爱的方式逐步骗取被害人信任后，引诱被害人在虚假网络投资赌博平台内投入资金，进而直接控制平台涨跌与输赢，骗取被害人财物，这类行为人通过情感经营骗取受害人信任以后再实施诈骗，才是典型的杀猪盘诈骗。