司法解释三，民法典中保留所有权买卖合同

来源：《人民司法》2022年第25期、人民司法杂志社

转自：山东高法

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民法典体系下所有权保留出卖人权利的实现路径与对抗效力

——从实体法与程序法结合的视角

目次

一、所有权保留中出卖人权利的实现路径及具体程序

（一）出卖人对标的物的取回权与再出卖权

（二）出卖人对标的物变价款的优先受偿权

二、所有权保留中出卖人权利的对抗效力及具体范围

（一）已登记之所有权保留的对抗力

（二）未登记之所有权保留的对抗力

民法典颁布前，除合同法第一百三十四条对所有权保留进行了原则性规定外，相关具体规则还散见于买卖合同、执行以及破产程序等相关司法解释中。民法典对所有权保留制度进行了整合、修改和完善，主要体现在两个方面。一是在合同编买卖合同一章中确立了所有权保留在对外效力上采取登记对抗主义，在对内效力上则明确了出卖人取回权、买受人赎回权及出卖人再出卖权的行使条件和规则。二是在物权编担保物权一章中将所有权保留合同纳入具有担保功能的合同范畴，实际上是将所有权保留界定为具有担保价款支付功能的非典型担保。这体现了立法者一方面适度借鉴功能主义的立法模式，将实质上具有担保功能的权利均作为担保权对待，另一方面囿于物权法定原则、担保物权形式主义的传统以及所有权保留交易自身的特殊性等，仍在一定程度上坚持所有权保留的形式主义，赋予出卖人以取回权和再出卖权。可见，在民法典的体系架构中，出卖人的权利实质上具有所有权和担保权的双重属性，这将给法律适用带来一定困难，也会对实现担保物权程序、强制执行及破产程序产生较大影响。笔者试图通过体系解释的方法，在兼顾两类规定并结合实体法和程序法的基础上，以充分保障出卖人权益为出发点来构建较为合理的解释规则。

一、所有权保留中出卖人权利的实现路径及具体程序

（一）

出卖人对标的物的取回权与再出卖权

1

取回权

从出卖人所保留的权利仍系所有权出发，民法典第六百四十二条规定了出卖人的取回权。根据该条第一款的规定，在买受人未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；未按照约定完成特定条件；将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分这3种情形下，出卖人可以行使取回权，但是买受人已经支付标的物总价款75%以上的，出卖人不能取回。关于取回的具体方式，根据该条第二款的规定，出卖人可以与买受人协商，协商不成的，可以参照适用民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条，以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称民诉法解释）第359条至第371条规定的实现担保物权的特别程序。该程序系非诉程序，属于协商不成情况下的公力救济途径，但在对“参照适用担保物权程序”的解释上尚存不少分歧。有观点认为在协商不成的情况下，出卖人只能申请法院拍卖、变卖标的物并就其价款优先受偿，请求通过诉讼程序取回的不予支持（最高人民法院《关于民法典（担保部分）的解释（征求意见稿）》第66条）。另有观点认为，该款中的“可以”不能理解为“只能”，因此在当事人不能协商取回时，民法典实际上允许当事人通过非诉程序的方式实现担保物权，另一方面也允许通过诉讼取回标的物。这也是最高人民法院《关于适用民法典有关担保制度的解释》（以下简称担保制度解释）第64条所采取的解释路径。还有观点认为在协商不成的情况下，为提高出卖人行使取回权的效率，出卖人可以参照民事诉讼法中关于实现担保物权案件的规定行使取回权。实践中照此操作，出卖人可以省去诉讼环节，直接向法院申请执行，达到降低交易成本提高效率的目的。

笔者认为，上述分歧的根源仍在于对所有权保留法律属性的认识不同。第一种观点剥夺了出卖人的选择权，并使得取回权无法通过公力救济实现，沦为“自然权利”，显然不妥当。第二种观点将取回权局限于通过诉讼程序实现，是否符合民法典增加的该款规定的文义和目的，是否契合非典型担保的体系，值得探讨。根据文义，该款主要系对出卖人取回权行使方式和程序的规定，将其后半句解释为借助于担保物权的实现程序来取回标的物更为合理。从体系上来说，根据民法典第三百八十八条及担保制度解释第1条等规定，所有权保留可直接适用担保物权的实现规则，而该款采用“参照适用”的概念而非“适用”，也说明该款仅是赋予出卖人利用非诉程序方便迅捷地取回标的物的权利，而非直接申请对标的物进行拍卖、变卖。从规范目的出发，该款主要系为了提高取回权的行使效率，明确出卖人不必依循诉讼途径，而是可参照非诉程序取得执行依据后直接申请执行，故上述第三种观点似更为可取。如此可就担保制度解释第64条作扩张解释，即并未否定出卖人可通过非诉程序取回标的物的权利。在该程序中，法院应当就买卖合同的效力、期限、履行情况、标的物的范围、未支付价款的范围、是否符合行使取回权的要件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。若当事人无实质性争议且取回权行使条件成就的，裁定准许取回标的物；若有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。当然，该条规定的是可以而非应当参照适用担保物权的实现程序，即出卖人享有程序选择权，若其认为可能涉及实体争议而不宜通过担保物权实现程序取回，也可以直接向法院起诉请求取回，获得生效判决后再申请执行。

2

再出卖权

根据民法典第六百四十三条的规定，出卖人取回标的物后，为平衡双方利益，维护交易的稳定性和持续性，买受人有权在双方约定或出卖人指定的合理回赎期内，通过消除取回权事由而回赎标的物。买受人超过回赎期限而不回赎的，出卖人取得了再出卖权，即可以以合理价格自行再次出卖标的物。再次出卖成功的，出卖人就其价款负有清算义务，即扣除买受人未支付的价款以及必要费用仍有剩余的，应当返还买受人。相反，如果不足以覆盖买受人未支付的价款以及必要费用，出卖人还可以请求买受人继续清偿。出卖人的这种清算义务从一个侧面体现了所有权保留所具有的担保功能。若买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人亦未将标的物再次出卖的，应如何处理？笔者认为，首先，考虑到此时标的物由出卖人占有，若买受人已支付部分价款，其为保障自身权益，可参照民法典第四百三十七条关于出质人权利的规定，请求出卖人自行出卖，或者请求人民法院拍卖、变卖，所得价款按照本款规定进行清算。其次，若符合民法典第五百六十二条、第五百六十三条规定的解除条件，出卖人也可以选择不再次出卖标的物而主张解除合同，返还买受人已经支付的价款，同时向买受人主张标的物使用费、价值减损费等。

（二）

出卖人对标的物变价款的优先受偿权

如上所述，关于商业实践中所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的交易方式，民法典采取了形式主义与功能主义相结合的立法模式，尤其是民法典第三百八十八条中将所有权保留合同等纳入其他具有担保功能的合同，且该合同的目的在于设立担保物权。通过对法条精神与立法说明进行逻辑分析和体系解释，可以得出以下结论：基于“其他担保合同”或“非典型担保合同”的约定并依（动产和权利担保）登记规则进行了公示，其所设立的权利即为担保物权（或谓非典型担保物权）。担保物权属于价值权，最主要的特点是担保权人有权就担保物的交换价值即变价款优先受偿。从体系解释的角度，因出卖人所保留的所有权具有担保功能，其权利内容同于担保物权，即就标的物变价优先受偿。

因所有权保留中作为担保权人的出卖人并不实际占有标的物，与这一点最相近的系抵押权，因此可适用抵押权的实现方式来保障出卖人的价金债权。具体而言，参照民法典第四百一十条的规定，在买受人不履行剩余价款支付义务或者发生双方约定的情形时，出卖人可以与买受人协议以标的物折价或者以拍卖、变卖标的物所得的价款优先受偿。双方未能达成协议的，出卖人可以请求人民法院拍卖、变卖标的物，具体程序则可以适用民事诉讼法中的担保物权实现程序。对此担保制度解释第64条以及2020年修正的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查冻扣规定）第16条已予明确。需要注意的是，通过担保物权实现程序直接变价后优先受偿，与民法典第六百四十二条第二款规定的取回权协商不成时参照适用担保物权实现程序不同，前者系真正的实现担保物权，因此应直接适用担保物权实现程序；后者则系利用该种简易的非诉程序取回标的物，故系参照适用。两者在后续具体的执行方法上也有不同，分别适用金钱债权执行程序与交付特定物的执行程序。

最后，关于出卖人取回权、再出卖权与变价权、优先受偿权的关系问题，从充分保障出卖人权利的角度，以及根据文义和体系解释，出卖人的两种权利属于竞合关系，可由出卖人选择行使。即在协商不成的情况下，如果出卖人认为取回标的物成本较低且因能实际控制标的物或自行出卖而具有实益，则可选择行使取回权并自行出卖，请求权基础系民法典第六百四十二条、第六百四十三条；若出卖人认为取回原物成本过高，或因其他原因无法取回，而通过法院直接拍卖、变卖更为合适或更有效率，则可选择行使变价权并优先受偿，请求权基础系民法典第三百八十八条、第四百一十条。

二、所有权保留中出卖人权利的对抗效力及具体范围

民法典第六百四十一条第二款规定，出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。此系民法典的新增规定，将登记作为出卖人权利对抗第三人的要件，主要理由是在将所有权保留界定为非典型担保的前提下，应将该权利进行登记，以避免隐形担保对第三人造成不可预知的损害，并维护交易安全。因此登记应成为出卖人权利对抗效力和范围的关键因素，已登记和未登记的所有权保留在对抗力上表现出重大差别。

（一）

已登记之所有权保留的对抗力

所有权保留已经登记，则获得完整的对抗第三人的效力，体现为以下几个方面：

1.买受人将标的物出卖、出租的，从所有权保留的双重属性出发，出卖人既可以根据民法典第六百四十二条第一款第（三）项的规定，从受让人、承租人处取回标的物，回赎期满未回赎的，出卖人可自行变价；也可以参照民法典第四百零六条的规定行使担保物权的追及权，涤除受让人或承租人的权利，并就标的物变价款优先受偿。因所有权保留已登记，受让人等一般不构成善意取得，也不能以此为由对抗出卖人的取回权或变价优先受偿权。当然如果出卖人同意买受人转让标的物，并约定其价金债权由转让后的收益予以担保的，则属于延长的所有权保留，出卖人不能行使取回权，但其担保权益自动延及至标的物的收益，与动产浮动抵押的功能和构造已较为接近。此外，买受人将标的物出质或设定抵押的，出卖人既可以行使取回权，也可根据民法典第四百一十四条第二款“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，以及第四百一十五条“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”的规定，优先于后设立的抵押权人、质权人就变价款获得清偿。

2.当买受人的一般金钱债权人申请保全或执行而将标的物查封时，如何保障买受人的权利，查冻扣规定第16条已从所有权保留的双重属性出发进行了原则性规定。具体来说，第一，若符合民法典第六百四十二条第一款规定的3种情形，出卖人享有对标的物的取回权并可以此排除执行。在具体程序上，出卖人可向执行法院提出案外人异议或异议之诉，请求解除对标的物的查封并取回标的物；此时为保障申请执行人利益，其可申请法院对出卖人行使再次出卖权后应返还买受人的剩余价款进行执行。第二，若出卖人认为通过行使取回权排除执行较为繁琐，其也可以利用已经进行的执行程序获得优先清偿。对此在执行程序中又有两种路径可以选择：一是待首先查封的法院拍卖标的物后，出卖人可根据民诉法解释第506条第2款的规定就变价款申请优先分配；二是若出卖人也已通过担保物权实现程序获得执行依据并申请法院执行，也可根据最高人民法院《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》及最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第21条的规定，商请首封法院移送处置权，由执行法院变价后就所获价款优先受偿。

3.在买受人破产的情况下，出卖人是否能行使取回权，还是只能行使别除权，与所有权保留的法律构造也密切相关。在民法典颁布之前，通说仍然认为以买卖标的物担保价款支付权益虽然是所有权保留买卖合同的实质所在，但是其自身在我国并非以一个动产担保的形式存在，因此别除权的说法与我国现行法律体系不十分吻合。出卖人不享有取回权的说法，过于强调了买受人破产财产的利益，忽视了出卖人约定所有权保留的价值，实际上未能在二者之间找到利益平衡点。最高人民法院《关于适用企业破产法若干问题的规定(二)》第37条也作出了偏重于保障出卖人取回权的规定。民法典实施后，所有权保留具有双重属性，之前“因此别除权的说法与我国现行法律体系不十分吻合”的观点已不能完全适用。这种情况下仍应以尊重出卖人的选择权为中心，若其认为取回和自行变价较为繁琐麻烦，也可选择行使别除权，即由管理人对标的物进行变价后优先受偿。

（二）

未登记之所有权保留的对抗力

所有权保留未经登记不得对抗善意第三人，但不能对抗的范围和效应根据第三人性质的不同而有所区别。

1

受让人

若所有权保留未登记，买受人未经出卖人同意又将标的物转让的，受让人属于典型的不得对抗的第三人，除非出卖人有证据证明该受让人明知或应知所有权保留的存在。这种情况下，出卖人既不能从善意的受让人处取回标的物，亦不能行使担保物权中的追及权。当然，为防止买受人与受让人恶意串通损害出卖人利益，可适当限缩该第三人的范围，即若买受人与受让人只签订转让合同但未实际占有标的的，例外的允许出卖人可对抗受让人，以更好地平衡各方利益。对此担保制度解释第54条第（1）项、第67条已有明确规定。此外，此处的不登记不得对抗善意第三人与最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定的善意取得的关系如何界定？笔者倾向于认为此处规定属于特别规定，优先于善意取得规则的适用，也就是说即使不符合善意取得的全部要件，但是受让人为善意且已占有标的物的，也属于不得对抗的范围。

2

承租人

若所有权保留未登记，参照民法典第四百零五条的规定，买受人又将标的物出租且承租人已经占有标的物的，善意的承租人也属于不得对抗的第三人。这种情况下，出卖人应不能从善意的受让人处取回标的物，但从行使担保物权的角度出发，出卖人仍可对标的物通过担保物权实现程序进行变价，但在司法拍卖过程中不能涤除租赁，即原则上实施带租拍卖，以贯彻买卖不破租赁的原则。

3

抵押权人等担保物权人

若所有权保留未登记，买受人又在标的物上设定抵押的，可区分两种情况。

一是动产抵押未登记，则该抵押权本身也不能对抗第三人，从出卖人所有权的属性出发，似应允许其取回，但若从其担保权的属性出发，则根据民法典第四百一十四条的规定，可以登记的担保物权均未登记的，应按照债权比例清偿，按此规则更有利于实质利益的平衡。在这里功能主义和形式主义混合的立法模式就出现了解释上的冲突，笔者倾向于民法典第四百一十四条系特别规定，应优先适用。

二是若该动产抵押已经登记，一方面根据民法典第六百四十一条第二款的规定，抵押权人为善意，则出卖人不能取回；若抵押权人为恶意，属于可以对抗的范围，出卖人似可取回或优先于恶意的抵押权人受偿。但另一方面，根据通说，民法典第四百一十四条并不区分先登记的担保权人是否为善意或恶意而一律优先保护在先登记的担保权人，这里又出现了解释上的冲突。对此，笔者倾向于从所有权保留的实质属性，动产担保登记的机能以及消除隐形担保、促进融资的立法目的出发，不再区分善意和恶意，一律按登记时间先后确定清偿顺序，即不登记不得对抗善意第三人的规则在此处应让位于登记在先、权利在先的清偿顺位规则。

最后，需要注意的是，民法典第四百一十六条新增购买价金担保权超级优先顺位规则，该条旨在防止浮动抵押权人垄断担保人的新增资产，扩宽债务人就新增财产的再融资渠道。在解释上，因所有权保留、融资租赁与为担保购买价金设立的动产抵押权均属于购买价金融资担保的范畴，因此也可适用上述规定，赋予出卖人以超级优先顺位，即出卖人在标的物交付后10日内进行所有权保留登记的，应优先于登记在先的浮动抵押权人受偿。

4

查封债权人或破产债权人

关于未登记不得对抗的善意第三人是否包括已进入保全或执行程序的查封债权人和破产债权人，理论和实践中存在较大争议。一种观点从担保权的属性出发，认为所有权保留就是担保价款支付的手段，在标的物已被查封或买受人破产时，未登记的出卖人不具有优先受偿的地位，只能按照执行法或破产法中的一般清偿顺序受偿。另一种观点则从形式意义上的所有权出发，认为既然出卖人仍享有所有权，不管有无登记都当然可以对抗普通债权人，即在执行程序中可排除执行，在破产程序中可以取回标的物，这也是传统大陆法系国家和地区采取的一般做法。对此笔者倾向于采取第一种观点，理由包括：

第一，从文义和体系解释而言，民法典第六百四十一条与合同法相比，增加规定了所有权保留需要登记及登记效力的规定，这一点明显与传统大陆法系国家的所有权保留制度有所区别，再以绝对所有权解释似有不当。此外民法典已将所有权保留纳入统一动产担保登记体系，并适用统一的清偿顺序规则，尤其是第四百一十四条第一款第（三）项和第二款结合起来解释，可以得出包括所有权保留在内的未登记的动产担保与普通债权基本无异的结论。

第二，从立法目的出发，民法典对所有权保留采取形式主义和功能主义相结合的立法例，主要理由是为优化营商环境提供法治保障，而在世界银行所采取的营商环境评价指标“获得信贷”一项中，系将登记作为出卖人对抗查封债权人及破产管理人的要件，以此避免隐蔽的所有权保留给债权人带来不可预测的损害，故只有将其纳入不得对抗的第三人范围，才更符合立法目的。

第三，从价值判断和社会效果出发，虽然与交易中的第三人相比，查封债权人等普通债权人对登记的信赖相对较弱，但不可否认该类债权人在与买受人交易时可能信赖其占有之财产均为责任财产，在通过法院查封其占有财产时也有应值得保护的信赖利益；将该类债权纳入不得对抗的范围，还可以激励出卖人尽快进行登记，尤其在动产担保登记统一采取电子化的声明登记制后，这种登记的成本非常低廉，办理过程也会非常迅速，这决定了在利益衡量层面不进行登记的出卖人并不值得过度保护，且从更广范围的社会效果来看，各类担保权益登记后更有利于形成统一透明公开的财产权和交易秩序，更有利于保障交易安全。

第四，从防止欺诈等道德风险的角度，执行程序中对财产权的判断采取形式主义，即只要买受人占有标的物即可查封、扣押，若允许隐蔽的所有权保留对抗查封债权人，则被执行人很容易通过伪造一份所有权保留合同来逃避执行，故不宜肯定未登记出卖人在执行和破产程序中的对抗力。

基于以上理由，担保制度解释第54条第（3）项、第（4）项及第64条也已明确在所有权保留买卖中，出卖人权利未登记不得对抗的善意第三人的范围包括已向法院申请保全或执行抵押财产的一般债权人以及破产债权人。可见，民法典第六百四十一条采取的登记对抗规则，将对该权益能否排除强制执行产生直接影响。

具体来说，第一，在买受人的一般债权人将标的物查封时，未登记的所有权保留中的出卖人因不能对抗该查封债权人，也就不能通过行使取回权来排除执行，在买受人不履行支付价款等义务时，出卖人只能请求其承担违约损害赔偿责任。

第二，从所有权保留的担保属性出发，同样可以得出上述结论，即未登记的出卖人对标的物变价款不享有优先于查封债权人的清偿顺位，出卖人的价金债权属于一般债权，应按照执行程序中的分配规则来确定其清偿顺序。

第三，买受人破产的，未登记的出卖人不享有取回权和别除权，只能以一般债权人身份在破产程序中获得清偿。最后，需要注意的是，若买受人的一般债权人尚未进入执行或破产程序，则与出卖人在该标的物上不存在直接的利益冲突，讨论能否对抗并无实益。而对标的物无权占有、非法侵占或施加损害的侵权人，考虑到出卖人的权益保障，其仍可行使返还原物、排除妨碍等物权请求权和侵权损害赔偿请求权，侵权人以不登记不得对抗为由抗辩的，不能予以支持。