时间：2022-10-17 20:04:09来源：法律常识
作者 | 徐静 张超 金杜律师事务所
举证难一直是专利权人面临的一大难题。特别是对于涉及工业设备的专利而言，由于工业设备具有技术复杂、重量大、体积大、购买成本高、销售渠道单一等特点，权利人成功购买并向法院提交实物进行演示的困难极大。如果专利还涉及设备内部使用的方法，则对于专利权人的举证难度而言更是雪上加霜。
笔者近期代理西门子公司处理的一件专利侵权案件就涉及大型工业设备的使用方法专利，在难以购买到被诉侵权产品实物的情况下，原告以被告自己发布的介绍被诉侵权产品的书面证据为基础，请求法院进行技术比对并认定设备制造商构成侵权，并主张了人民币600万元的损害赔偿，最终原告的侵权主张以及赔偿请求得到了苏州市中级人民法院和最高人民法院的支持。该案为不方便举证实物的大型工业设备使用的方法专利的侵权认定提供了可资借鉴的新诉讼思路，该案同时也体现了中国法院为权利人解决举证难问题的决心。
本案原告德国西门子公司是一家专注于工业、基础设施、交通和医疗健康行业的科技公司。西门子公司在其变频器产品中使用了称为“中性点漂移”的创新技术，该技术曾在许多国家受西门子公司的专利保护，包括原告在本案中主张的专利（“涉案专利”）。该技术适用于每个支路串联多个功率单元的多相电源，当某支路的某功率单元出现故障时，“中性点漂移”技术能够充分利用每个无故障功率单元的输出能力，使得电源输出的线间电压最大化。
被告苏州汇川技术有限公司（“汇川公司”）成立于2008年，是国内规模较大的变频器制造商。2017年年末，原告发现被告在其官网的文章及产品手册中宣传，其被诉侵权的高压变频器产品采用了“中性点飘移”技术（被告称之为“非对称旁路技术”），并强调其带来的技术优势。在描述“非对称旁路技术”时，被告使用了与涉案专利说明书附图5a完全相同的示意图。因此，原告认为，被诉侵权产品中所使用的“非对称旁路技术”很有可能落入涉案专利的保护范围。在协商解决未果的情况下，原告于2019年3月向苏州市中级人民法院提起诉讼，主张损害赔偿600万元人民币（以下简称“本案”）。
本案被诉侵权的高压变频器属于典型的工业产品，通常使用于工业的高端应用中，例如钢铁、电气、煤炭和化工等行业的企业。这些变频器价格高（单价为数十万至一百来万人民币）并且销售目标特定。因此，它们不会像低压变频器一样在市场大量地销售，使得原告在本案购买被诉侵权产品并向法院提交实物的举证难度极大。因此，在本案中，原告只能从公开渠道收集书面证据，包括被诉侵权产品的产品手册、被告在官网以及期刊上发表的文章等，通过被告自己对被诉侵权产品的描述，证明被诉侵权产品具有很高的可能性落入涉案专利的保护范围。相应地，在缺少实物证据的情形下，是否能仅依据书面证据进行侵权认定就成为了本案最主要的争议焦点之一。
被告在本案中主张，原告提交的文章和产品手册只是被告的商业宣传，而不能如实、完整地反映被诉侵权产品实际采用的技术方案，因此不能作为侵权比对的基础。苏州市中级人民法院则认为，现行法律并未明确限定必须以被诉侵权产品的实物为要件进行侵权判定，即便在缺少实物产品验证的情况下，只要现有证据材料能客观、真实地反映被诉侵权产品所实际实施的具体方法，就可以之作为被诉的技术方案用于进行侵权与否的判定。被告在其官网和公开媒体上对被诉侵权产品及其技术方案的描述，应当推定其真实反映了相关产品的具体技术方案。苏州市中级人民法院进而依据原告提交的被告的产品手册和网页文章等书面证据，对被诉侵权产品与原告主张的权利要求进行了比对。特别是，由于被告在描述被诉侵权产品的技术方案时使用了与涉案专利图5a实施例完全相同的附图，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，并全额支持了原告600万元的损害赔偿诉讼请求。汇川公司不服一审判决提起上诉。最高人民法院在2021年年底作出二审判决[1]，驳回上诉，维持原判。
在一般的专利侵权民事案件中，作为权利人的原告需要向法院出示被诉侵权产品的实物，通过实物向法院演示并证明，被诉侵权产品所采用的技术方案具备对于应其所主张的权利要求的全部技术特征，从而落入涉案专利的保护范围。在中国司法实践中，获得被诉侵权产品的实物并提交法院作为证据的最常用方式为公证购买。在实物难以购买的情形下，通常有一些可替代的方案可以用于固定与实物相关的证据。第一种替代方案是，通过公证的方式对被诉侵权产品进行拍照、录像，以照片、录像作为基础进行技术比对。例如，在李兆聚与山东尚亿机械有限公司侵害实用新型专利权纠纷中[2]，法院以原告通过“公证云”APP固定的被告厂房内的收板机产品的照片和视频作为比对依据认定侵权成立。第二种方案是，原告在掌握被诉侵权产品的准确位置的情况下，向法院申请对被诉侵权产品进行现场勘验或证据保全。例如，在广东粤山新材料科技有限公司与佛山市联信高新材料股份有限公司侵害发明专利权纠纷案件中[3]，应原告申请，一审法院组织当事人对被告处的被诉侵权产品实物进行了现场勘验，并以此为基础进行技术比对。在实践中，还有一些权利人会尝试通过专利行政查处程序固定侵权证据。
在本案中，最高人民法院则进一步直接明确指出，实物相关的证据在专利侵权案件中也不必然是必须的：对被诉侵权产品、设备等实物进行勘验仅是查明其实施的技术方案并进行侵权比对的有效手段之一。言外之意，实物并非是进行侵权技术比对的唯一手段。即便在缺少实物进行验证的情况下，只要现有证据材料能够客观、真实地反映被诉侵权产品所实际实施的技术方案，就可以之作为被诉侵权技术方案并用于进行侵权与否的判定。在没有相反证据的情况下，被诉侵权人在产品手册和官网上发布的内容等书面证据可以作为侵权比对的基础。
在赔偿方面，本案原告依据被告自己的官网文章所宣传的具备被诉侵权技术功能的产品数量，合理推算了被告的侵权获利，一审法院在被告仅作消极抗辩但未提交任何财务证据的情形下，遵循最严格知识产权司法保护的理念，全额支持了原告提出的600万元的损害赔偿。最高人民法院则在逐一否定被告关于赔偿的抗辩后维持了一审判决确定的赔偿数额。
本案无论在侵权判定方面，还是在损害赔偿方面，均秉承了中国法院近年来着力解决知识产权权利人举证难问题的精神。中国近年来在解决知识产权权利人举证难的问题上作出了许多颇有成效的努力。从2016年制定的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条到2020年修正的《专利法》第71条第4款规定的财务证据提出命令制度，从2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》引入的书证提出命令制度到2020年颁布的《最高人民法院关于知识产权f民事诉讼证据的若干规定》的证据提出命令制度，无一不体现中国在立法层面通过举证规则和制度的设计减轻知识产权权利人举证负担的努力。在司法实践中，中国法院也越来越积极、灵活地适用证据规则，作出更有利于权利人的推定。
在笔者代理的上述案件中，法院不要求必须对被诉侵权产品的实物进行勘验，实际上也是一次灵活应用证据规则的体现。在案件中，一审法院曾多次询问被告是否能够提交被诉侵权产品所采用的技术方案的相关证据，但被告仅采取消极的抗辩策略，而未在一审程序中提交任何证据，这也促使法院只能依赖原告提交的证据，依据优势证据规则查明本案的事实。
本案的另一典型意义在于，最高人民法院还明确了，路由器案[4]中所确立的“不可替代的实质性作用”规则也可适用于工业设备的方法专利。在路由器案中，被告是被诉侵权的路由器的制造商，而原告主张的专利保护的是被诉侵权产品中使用的方法。因此，被诉侵权方法的最终实施者是被诉侵权路由器的终端网络用户，而终端网络用户（通常是消费者）因不具有“生产经营目的”，其实施专利法的行为不构成专利法意义上的侵权行为。为了平衡被诉侵权人和专利权人之间的利益，实现专利法激励创新的立法目的，最高人民法院确立了“不可替代的实质性作用”规则，以认定产品制造商构成侵权。依据该规则，如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
本案的涉案专利所保护的技术方案是多相电源支路中的功率单元出现错误时所执行的方法。因此，被诉侵权方法的最终实施者实际上是被诉侵权产品的终端用户，即上文所提及的钢铁、电气、煤炭和化工等行业的企业。而这些终端企业毫无疑问具备专利法所规定的“生产经营目的”，其使用被诉侵权方法的行为构成专利法意义上的侵权行为。被告在本案中也正是如此主张，即其是被诉侵权产品的制造商，但实施被诉侵权方法的是终端用户而非被告。最高人民法院则认为，被告将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，应当认定被告构成侵权。最高人民法院的前述认定明确表明，路由器案中确定的“不可替代的实质性作用”规则同样可适用于工业设备中使用的方法专利，这对于涉及工业设备的方法专利的专利权人而言是无疑一种利好，也更有利于从源头上打击工业领域方法专利的侵权行为。
概言之，本案为专利权人，特别是涉及工业设备的方法专利的专利权人，提供了一种新的诉讼思路。工业设备方法专利的专利权人能够援引“不可替代的实质性作用”规则请求设备制造商承担侵权责任，从源头上制止侵权行为，获得充分的赔偿，而无需花费过多的精力和成本针对众多的终端用户进行维权，也不必担心得罪这些可能成为自己客户的终端用户。本案还为专利权人，特别是涉及大型工业设备专利的专利权人提供了一个新的举证思路，即，在难以获得被诉侵权产品实物的情况下，尽可能充分地收集证明被诉侵权产品所采用的技术方案的书面证据，证明被诉侵权产品具有较高的侵权可能性，在此基础上请求法院转移举证责任进而作出对被诉侵权人不利的推定。对于被告而言，在原告证据已经证明侵权具有较大可能性时，应当根据案情采用更为积极的举证策略，而不能再固执于举证责任全在原告的过时观念。
注释：
[1]（2020）最高法知民终1593号
[2]（2021）最高法知民终1596号
[3]（2021）最高法知民终833号
[4]（2019）最高法知民终147号，指导案例159号
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