时间：2022-10-18 17:51:06来源：法律常识
（农健/图）
2021年以来，上海过万个小区业委会陷入某种僵局。
上海有着“业委会之城”美誉。全市1.3万个居民小区，超过90%成立了业委会。而有数据推算，全中国六十余万个居民小区，只有不到三分之一组建了业委会。
如今，全国业委会遇到了新问题：自1月1日起实施的民法典第278条规定，业主共同决定事项须由三分之二以上业主参与。
任何一个组织过业主大会的人都会意识到，这是一个相当高的投票率。如何理解“三分之二以上参与”，各方众说纷纭：有人认为必须收回选票才能算参与，也有人认为送达签收即算参与，还有人认为送达信箱就能算参与。
无论如何理解，难度都提高了。因而在民法典落地前，不少小区扎堆压哨开业主大会，以免被新法捆住手脚。
也有小区迎难而上。2021年4月，位于浦东的大型小区A小区根据对新法的从严理解，通过了一项工程总造价八百余万的改造计划。
对于新法，各地目前各自理解、各自表述、各自执行，但考虑到涉业委会事务本就“吵闹不停”甚至频惹官司，让不少人望而却步。新的业态——第三方跑腿也悄然蓬勃兴起。
还差两个月，张晴就能卸下业委会主任这副背了五年的重担。
5月的一个午后，当被问及是否继续担任A小区业委会主任时，她长舒了一口气，“应该不会再干了，我已经努力过了”。
这是一个有16年历史的小区，2018年，运转了十余年的技防（技术安全防范）监控设施日益老化，开展技改成为小区的最大公约数。但即便业主在技改上有着广泛共识，具体如何开展依然困难重重。业委会为此召集了相关专业的业主组建小组。
技改要动用小区维修基金和公共收益，处处都需要得到业主授权。多轮讨论后，业委会决定采取相复杂但规范的做法——引入第三方。开业主大会，表决通过招标代理和代建单位，委托代建公开招标产生设计单位，再开业主大会，表决设计方案，再据此做施工招标——一个项目要经过两次表决、两次公开招标。
业委会委员对工程项目管理经验寥寥，即便是专业人士组成的工作小组，也时有不同意见。
“公开透明是解决分歧最好的办法。”张晴事后总结道。
同合规一样，“公开”本身就费时费力。方案形成的过程漫长而磨人，直至2019年底，委托代建方案才提交业主大会表决。
也是在这次，A小区引入了第三方公司代为“跑腿”。
这家公司提供的服务名为“代理召开业主大会”，由他们将选票挨户送达业主家中并回收选票。
“跑腿其实只是这项服务的一部分”，该公司负责人杨峰告诉南方周末记者，第三方服务于业主大会全流程，包括大会前期策划流程、形成方案，后期还要做数据统计，处置质疑。
2019年底那次业主大会，跑腿公司采取提前15天公示议题、扫楼两次的方案，最终收到了1100张回票。
到了2021年，按照对民法典中“三分之二参与”的严格理解，A小区的业委会至少需收到2427张回票，才能生成有效决议，回票中需要一半以上业主同意。
“（此前）最多的一次回票也才1400多张，”张晴说，但既然新法有三分之二的规定，“我还是想着怎么尽可能合规”。
2020年底，杨峰就曾提醒过不少业委会客户，重大事项表决尽量在年底完成，否则到了2021年会更严格。彼时A小区的技改方案和报价还在激烈讨论，尚无法提交表决。
“我其实对能否通过没有执念，但必须要保障充分讨论和合规流程，否则后患无穷。”张晴说。
到了2021年3月，业委会将技改方案提交表决，考虑到涉及金额较大，潜在分歧较大，为避免后期陷入诉讼泥淖，张晴要求杨峰严格按照三分之二回票来召开业主大会——这也是跑腿公司在新法落地后代理的首个业主大会。
为了提高回票，跑腿人员提高了扫楼频次，发票后尽量当场回收，并将表决期由15天延长至45天。
到了第21天，发放了2299张表决票，回收2196张。
“这几乎达到回票的极限”，杨峰告诉南方周末记者，小区内有近三分之一房屋出租，这类业主的积极性有限，回票难度很大。
接下去大半个月里，业委会又拿到一百余张回票。加上开票当天票箱中的一百余张选票，三分之二的门槛有惊无险地踩过。
这是A小区表决标的额最高的一次，但张晴发现，这次结果公示后，出来质疑的业主明显少了。
随着A小区的例子被媒体报道，杨峰不断接到咨询电话：“怎么理解三分之二？如何提高参与率？能不能去外区开展业务？”
实际上，“业委会服务”这项业务，杨峰其实已经做了五年。契机是上海于2016年启动的小区综合治理三年行动计划。
上海近半小区业委会，都是在这一行动中组建起来的。A小区业委会的重新组建也是。
此前，A小区曾在2012年组建第一届业委会，遗憾的是，这届业委会成立两年便宣告全体辞职。
韩冰是沪上业委会圈观察者。他告诉南方周末记者，相比于早期“争着干”，近些年沪上大多数业委会进入了“没人干”阶段，“都觉得是件麻烦事，需要街道和居委动员，才有人出来干。”
张晴最初也是被居委再三动员出来干的人。“书记原先只是请我参与换届小组，帮助做一些宣传动员工作，到后来凑不齐候选人数，我又被劝说参选了业委会委员。”回忆起来，张晴还是挺有些感慨。
第二届业委会成立了，就遇上一系列历史遗留问题，包括主任在内，先后三名委员知难而退，宣告辞职。而根据议事规则，业委会作出决定必须过半数同意，即使有委员辞职后，仍需至少五人达成一致，才能形成业委会决议。
艰难推进的过程中，张晴被选为了业委会主任。
如火如荼的三年行动计划中，杨峰这个干了二十年的老物管发现了新机遇，业委会的合规运转需要大量第三方服务，但市场少有供给。
服务需要经费。与之相对应地，2015年上海市新修订了《业主大会议事规则》，将公共收益的特定比例用于业委会工作经费写入了示范文本，此后成立的业委会大多沿用。
A小区的议事规则中就明确：“业主委员会开展工作的经费来源于本小区公共收益的20%”，该小区一年公共收益近四百万，意味着业委会最多有近八十万经费可供使用。
跑腿收费标准为每户20元，以A小区为例，小区共有3640户居民，召开一次业主大会，用于请人跑腿的成本为72800元。
民法典落地前，杨峰的跑腿业务并不困难，只需按规定将选票送达并取证，都能得到合规的结果，这与上海小区中普遍存在的“从众条款”有关。
民法典实施之前，物权法规定，小区一般事项需经一半以上业主同意方能通过。而包括上海在内的多省市都在当地《物业管理条例》中规定：“不参加投票的业主投票权数是否计入已表决的多数票，由管理规约或临时管理规约决定。”
在上海，大多数小区会将“未反馈视为同意多数票”——不参加投票即视为同意投票结果中的多数。正是由于这一“从众条款”，上海大量表决的同意率都高达90%。
在这种规则设计下，相关决议只要获得过半数投票业主的支持，就能赢得整体过半数支持，无论表决率如何，都能产生具有法律效力的表决结果。
如今，“从众条款”也走到了存废关口。
上海有1.1万个业委会，A小区这样的故事并不普遍。
内环旁的巨型小区两湾城，赶在2020年10月召开了业主大会，决定是否续聘物业。两湾城有近1.2万户，如果按照三分之二回票的要求，相关决议至少需要收回8000张选票才能生效，对一个积怨多年的大型小区来说，这“难于登天”。
更多小区陷入了僵局。“很多小区没有足够的公共收益来购买第三方服务。”沪上业委会圈观察者韩冰告诉南方周末记者，三分之二回票的要求，可能导致部分业委会难以运转。
新的官司业已出现。杨峰年初接到过一个求助，浦东某小区赶在2020年底公告召开业主大会，表决物业选聘事宜，但到2021年1月3日才开票，投票率未达三分之二。部分业主便依据民法典新规，要求街道撤销该决议，目前该案已进入诉讼环节。
近期，有2367户居民的浦东证二小区业委会换届也停滞了，该小区刚落幕的业主大会收到1511张回票，距离三分之二还差63张。
部分业主认为送达签收即算参与，街道房办则表示由于操作细则尚未公布，只能将结果记录在案，暂不能宣告是否生效。这意味着该小区新当选的业委会无法正常备案和履职。
然而，令上海业主们头疼的民法典新规，其立法本意确是“降低表决门槛，提高表决效率”。
全国人大常委会法工委民法室主任黄薇就撰文写道：在调研中发现基层群众反映的问题集中在业委会成立难、建筑物维修资金使用难等，立法修法也做出了相应回应。
她举例道：（民法典二审稿）降低了通过相关事项的表决要求，将一审稿第73条规定的应当经参与表决的业主中专有部分面积和人数占比“双过四分之三”同意，修改为“双过半数”同意。
从通过同意率来看，民法典确实相较原物权法有所降低。但在参与率上，物权法未作规定，民法典则设定了三分之二——正是这一要求，难住了业委会。
上海市律师协会物业管理专业委员会宋安可参与了立法意见征集。“我们当时希望简化维修资金的使用程序，民法典也确实简化了”，他告诉南方周末记者，“民法典在表决程序上删除了业主可以约定的条款，变成了强制性规定。”
宋安可认为民法典客观上增加了业主大会表决难度。“认为降低门槛的大多是没做过物业的人，不太了解这个行业，只看数字不看实际情况，大多数情况下，几百户以上的小区都达不到三分之二的投票率。”
与上海等地可约定“从众条款”不同，北京、广州等地此前的物业管理条例更严格，规定“未反馈则视为反对”。
“从众条款”旨在破解业主参与率低、决议难以形成的问题，但在实践中引发了一些争议。南方周末记者梳理近年有关该条款的诉讼案件发现，各地法院对该条款合法性的认定并不一致。
2016年，深圳中院的一项判决就认为：“小区议事规则中的‘从众规则’与深圳经济特区物业管理条例规定的计票规则相悖而不得适用。”武汉市中级人民法院2018年的一项判决也认为：“物权法对表决程序的规定属于强制性规定，不能通过小区议事规则加以改变。”
与之相反，同一时期内上海、长沙等地的多项判决中，都以“相应法律和行政法规并未禁止”，“相关条款并未与物权法和《物业管理条例》明显冲突”等理由，肯定“从众条款”的法律效力。
民法典实施后，遍布于地方法规和议事规则中的“从众条款”将何去何从？
南方周末记者接触的大多数法律界人士都指出：民法典规定的“参与表决”应作积极理解，这意味着表决结果只计算回票中的比例，从众条款自然也就失效了。
“一定要有表达意见，哪怕是废票、空白票也要把票送过去。民法典将决议的法律性质视为法律行为，因此一定要有意思表达。收回的投票总数应该达到三分之二才算达到门槛，如果没有交回来，应算作出席人数不足。”中国人民大学法学院教授石佳友对南方周末记者表示，民法典的立法初衷还是提高居民参与率。
目前上海的实践来看，还是以投票来认定参与，浦东新区物管中心向街镇发文称：“如无法达到2/3表决票，建议先如实记录表决结果。”
“上海市房管局和上海市人大法工委的基本态度是一致的，要以投票为准。上海高院2021年7月还要召集各界研讨。”一位接近上海决策部门的人士告诉南方周末记者。
任何表决程序都要面对“民主”与“效率”两项价值的平衡。在石佳友看来，民法典更多考虑效率因素，大幅降低了表决的同意率门槛，可能存在隐忧。
石佳友举例：“选聘物业、选举业委会主任及成员都是小区大事，但在民法典的规定中只作为一般事项，最低只需‘双三分之一’同意就能通过，假如业主意见分化大，决议就可能有风险。例如在符合三分之二出席人数要求的前提下，第一次开业主大会三分之一同意，作出一份决议；此后再组织第二次开业主大会，另一拨三分之一业主又做出内容相反的决议。决议内容矛盾，但可能都符合生效条件。”
业委会从业者则担心相反的情形。韩冰举例，民法典看似降低了表决通过门槛，最低只需获得三分之一同意即可通过决议，事实上只要超过三分之一的反对业主拒不投票，业主大会的议案就无法生效。
在韩冰看来，业委会表决程序属于民事行为，应该给小区留出自行约定的空间。
“立法只是提供一个默认的规则，虽然这个法条没有说业主另行规定的除外，但解释上不应该把它解释为强制性的规定，像比较小的小区，约定更高（比例）的票数未尝不可。”上海财经大学法学院副教授李宇是少数认为第278条不属于强制性规定的法律学者。
李宇补充强调，“如果通过管理规约规定‘沉默视为同意’规则，本身就应当通过全体同意，否则必然会剥夺少数业主的同意权。”
在参与率门槛提升的大背景下，电子投计票的呼声再起，支持者认为这样能“提高出席率”。
负责跑腿的杨峰则持保留意见，“几乎每次代理业主大会都会听到这种建议，但第三方公司和业委会都没有技术能力来保障有效性，例如，怎么证明投票人是业主本人？”在他看来，电子投计票需要打通多个部门间的数据，有政府背景的机构才能推进。
事实上，广州市住建局早在2019年就推出了物业电子投票系统，截至2020年底已建成3000个小区的基础数据库，导入不动产登记和公安户籍信息，并强制要求已导入小区使用该系统表决。
但扫楼仍必不可少，“光在业主群中扔链接远远不够，要达到法定回票，还是得逐户动员和协助投票，要达到三分之二依然很难。”已数次使用该系统的广州某小区业委会人士说。
（应受访对象要求，张晴为化名）
南方周末记者 李玉楼 南方周末实习生 刘岍琳
