律师很少只做一类,判例法 法官造法

时间:2022-10-21 04:42:09来源:法律常识

律师商建刚改当法官7年后再转身:最看重的判例是“造法”

商建刚在论坛上发言。 (受访者供图/图)

2022年2月,商建刚的微博重新活跃了起来。

商建刚是本轮司法改革中首位从律师中遴选出的法官,2015年8月入职上海市第二中级人民法院,此后鲜少在微博上发言。2022年初,商建刚离开上海知识产权法院,任上海政法学院副教授,开始在微博上记录对法学生的职业实训。

和2015年进入法院时一样,商建刚的再度转身引发广泛关注。

尽管商建刚就任法官时就“预告”未来想成为一名学者,但他的离任仍被一些声音解读为律师转任法官的制度“受挫”。

商建刚并不这么认为,他觉得自己在法官任上取得了不少成就:2017年起每年都有审判的案件获奖,但他最看重的却是未曾获奖的两个案件——一例是他处理的第一起群体性案件;另一例则代表他遏制法庭谎言的尝试。

任法官近7年,商建刚的言论也引起过争议。

2016年6月,“律师撕裤事件”引发网络热议,一位立案未果的律师与法警争执,法警没收其手机时撕破了他的裤子,涉事律师将自己被“撕裤”后的照片上传网络。

彼时,转任法官不久的商建刚在微博上建议涉事律师“首先要从法律专业上再思考一下”,“考虑邮寄立案、网上立案”等其他合法方式。

这条微博遭到部分律师的激烈反驳,他们认为商建刚是“被招安的律师”,“屁股一挪马上态度就变了”。

根据要求,在职法官不得擅自发表公共言论,商建刚难以继续辩论,自此逐渐淡出舆论场,并将微博名改为姓名拼音的首字母。

时隔多年,商建刚最近在接受采访时再次回应当时的争论:“我的建议是从解决问题的角度讲的,正因为我做过法官,能够理解不同办理立案的同志看问题的结论可能是不一样的,所以建议他换个窗口,或者换一种方法,实现立案的效率远比造舆论效果高。”

“我是带着积累下的大量问题进入了学术界。”2022年4月11日,商建刚接受南方周末记者专访,就法律职业共同体和法律教育等话题表达看法。

“调动是有点难的”

南方周末:你为什么选择去学校任教?

商建刚:我刚进法院时就表达这个愿望,当时也给自己设定过一个目标——审理1000个案子,7年下来已经远超过这个目标。在这个过程中,我积累了大量的问题,自己又非常喜欢研究,现在就要带着这些问题进入学术界。

南方周末:到上海政法学院报到后工作上有什么安排?

商建刚:这个学期学校没有给我排课,让我做一些讲座,我就开展了一个面向全校学生的实训项目,训练学生的基本能力,目的是让参加项目的学生能够找到一份工作——这个项目其实跟我以往训练律师助理和法官助理的方法类似,不过学生在校三年到四年,我可以把它分解得更慢,这样他们毕业后就是合格的律师助理或法官助理。

南方周末:你从法院调到高校的过程顺利吗?

商建刚:引入法官、检察官进入学校成为师资力量是大的政策方向,学校对我是非常欢迎和高度认可的。

但具体落实到怎么调动是有点难的。比方说,我在法院是三级高级法官,到学校之后应该对应什么职称?

学校主要考虑过往发表的学术论文,我近三年在《人民司法》杂志上发表了四篇论文,这是司法系统最权威的期刊,但它不属于C刊,不被学界认可。但我还在其他学术刊物发表过论文,参与了一项国家社科基金,审理过的多件案件获奖,是多所高校的兼职硕士导师,有从事教学的经验,因此最后综合考虑我的学术能力、带教能力、研究能力予以评定为副教授。

我认为应该制定一套考核实务界人士学术能力的规则,虽然实务界人员的学术论文发表可能并不丰富,但可以从他们撰写判决书、在本领域发表调研文章、从事学生带教的经验等方面,着重考察其科研能力和教学能力。

南方周末:很多人都是通过那张讲座海报得知你的近况,讲座名是“法律人的职业规划”,你跟学生讲了些什么?

商建刚:主要还是一些经验,因为我亲身经历过律师的成长过程,又做过法官,所以能讲得比较具体。比方说你要成为一个律师助理或者一个法官助理,应该要具备哪些能力?这些岗位是怎么考核的?应该怎么样去适应岗位?这些岗位有哪些风险?

“有人说我判法太‘超前’”

南方周末:近7年的法官生涯中,你最看重的判决是哪一件?

商建刚:我在2017年的一个判决中,实现了类似于“法官造法”的功能,这在基层法院非常罕见。

当时我承办了一起技术合同纠纷案件,刚开始审理时,合议庭就以书面形式向当事人释明了在相似案例中的裁判理由,即当事人应当如实陈述,如果没有遵循诚实信用原则,应当承担对方当事人为此负担的额外诉讼成本。

案件审理过程中,原告委托的代理人没能对提交的证据进行审慎核实,将被告工作人员的日志作为原告的证据提交,没有遵守民事诉讼法诚实信用的基本原则。据此,虽然被告没有提起反诉,基于被告在法庭上的主张判决原告赔偿被告律师费。

南方周末:为什么看重这件判决?

商建刚:这个判决是想解决一个长期困扰法官的问题——当事人在法庭上说谎,法官内心觉得当事人在说谎,或者有理由怀疑其说谎,但很难施加惩罚。

所以我在案件开始时就约法三章,要求他们签一个如实陈述保证书,如果你说的话是虚假的,而且对方拿出证据来证明你撒谎的话,那么对方证明你撒谎的所有成本由你来承担。

当时,很多法官、律师看到我这个观点觉得我的判法太“超前”,认为被告没有提起这项诉讼请求,法官竟然能判原告赔偿被告?

但实际上,原告是在滥用诉讼权利,且案件开始时已经“有约在先”,双方都向法庭作了如实陈述的承诺,接受了违反如实陈述承诺就赔偿对方合理费用的诉讼机制。

2021年6月,最高人民法院就上海市高级人民法院提交的一份请示作出批复,内容与我当时作的判决书中的裁判主旨一致。相对于最高法院来说,基层法院法官没有造法功能,但可能只有像我这样具有律师背景的基层法官才会作出这样“超前”的判决。

南方周末:你当法官很注重让当事人满意,你认为公正与满意的关系是什么?

商建刚:我注重让当事人双方都感到满意,并且我认为这是可能的。首先法官要通过证据把事实搞清楚,事实查清楚了,90%以上的当事人就服了。

事实只有一个,观点可以各执一词,法官应该将其记录在案并一一点评,充分说明判决理由,要么有明确的法律依据,要么有类似的先例,或者说有相应的学理来支持你的判决。

我认为当事人不是说一定要胜诉才会满意,他一定是认为法官不公正才会不服啊,为了消除这种误解,法官不仅要公正,还必须展示公正。

南方周末:展示公正具体指什么呢?

商建刚:我形成了一套具体的做法。诉讼开始之前我会先把程序问题讲清楚,比方说当事人可以通过发电子邮件和写信的方式与我沟通,或者打电话给我的法官助理,由助理跟我报告,并且一方发给我的文件我都会同步发给另一方。

我就是用这一套方法来展示公正的,我专门写了一份民事诉讼法律提醒,里面就把这些事情讲清楚,并且要让当事人签字确认。这既是自我保护的方法,也是与当事人建立信任的过程,把这些事情做到位,当事人怎么可能去投诉法官呢?

南方周末:在双方当事人满意这方面,你印象最深的案件是什么?

商建刚:2016年,我刚当法官不久,判了一个多方满意的案子。当时一个互联网私募基金起诉一家开发商,表面上看只是一个金融借款纠纷,但其实两头都涉及群体问题,一边是基金里的中小投资人,另一边开发商的房子已经预售给208户业主了。

当时一些同事建议我当作金融借款纠纷赶快判掉,但我想如果就这么判掉,这个案子肯定会上诉,另外会造成很多信访,所以我建议把208户小业主追加进来共同处理。

这个事情确实很复杂,涉及代表人诉讼,208户小业主都要出具委托函,他们的情况也千差万别,有的备案了,有的没备案,有的付了小定金,有的付了大定金。

后来我发动这208户业主选代表,分4类选择了4个代表人,材料堆了小半个房间,我指定了一个房间,让他们把这208户的资料做成表格,再找另外一批业主做核对,最终通过发动当事人的办法把这个事情都搞清楚了。

最后做了一个平衡各方利益的安排,基本按照我的判决思路去做了调解,私募基金、开发商和小业主都同意调解,所以叫“三方满意”。

这个事情给了我很大鼓励,我从此不担心去做一些有风险的调解,因为我相信我有能力把这个车开好,这个车就是民事诉讼法。

“法律共同体之间一定要流动起来”

南方周末:2016年的采访中,你曾预计未来律师当法官不会成为新闻。但目前来看,从律师中选出的法官仍然很少,你觉得是为什么?

商建刚:这里有两个原因,一个原因是法官的要求很高,符合要求的律师比较少。另一个原因是符合要求的律师中,愿意吃苦的很少。

法院对于从律师中选法官的要求是很高的,比方说要求你当律师期间零投诉,要看执业期间办过什么重大案子,是不是一个知名律师,有没有写过论文,法院据此来判断你的审判能力。

符合这些条件的,大多是事业有成的大律师,没有几个愿意再去折腾,来吃这个苦。我当了法官之后,需要亲力亲为地看材料,整理文书,写判决,就是做一个“扫地僧”。

南方周末:我们注意到最近几次遴选中,出现了一些基层法院的普通法官岗位,这些岗位对执业年限和经验的要求都低一些,大部分只需8年以上律师经历。

商建刚:我认为从律师中选法官还是要在最高法和中高级法院做,不建议在基层法院这么做。

在我看来,法官可分为两类,一类是职业法官,包括了大部分毕业就进入法院的法官,他们以此作为职业,并寻求级别的晋升,这类法官是比较容易被体制化的;另一类是职务法官,我认为自己就属于这一类法官,愿意用自己积累的经验,作出独立的判决。

一个只工作了8年的律师还没有完成自我建设,人生观、价值观和整个业务能力都还不成熟,这时就进入法院很容易就变成一个公务员化的法官,和从法官助理当中选拔的法官没有什么不同,不符合制度设计目的。

所以我的建议是,从律师中选拔的法官,应该是在短时间内就可以自主办案的独立法官,如果说他办案时上面还有个审判长,那可能会非常不适应,因为大家看案子的思路的确是不一样的。

南方周末:也有人认为法官审判的独立性不足,导致律师从事法官的意愿较弱。你的感受如何?

商建刚:我当法官期间没有被干预过,也没有人跟我打过招呼。我的感受是这样,除非你自己想被干预,你去请示、汇报,那上级自然要回复,案件自然也就受到干预。如果你足够有底气,直接判掉就好了,当然也需要自己为判决负责。

南方周末:围绕从律师中选法官,很多专家都强调要制定一些配套政策。作为过来人,你觉得最需要的配套是什么?

商建刚:首先要回答的问题是“为什么要选一些律师进来当法官”,很多地方还是为了交一份改革作业才做这件事情,而没有去思考这些有律师经历的法官到底应该发挥什么作用。

举个例子,法院自己培养的法官和从律师中选出来的法官,目前做着完全相同的事情,适用完全相同的考核机制和管理模式,这就相当于你从社会上找来一个人,把他改造成公务员,那为什么不直接从系统内找一个人呢?

我认为律师当法官最大的优势是办案能力强,法院在管理和考核的时候应该给这样的法官多配备助理,同时要求他们办更多的案子。

再比如说,当过律师的法官通常有比较强的当事人接待经验,那么这些人是否可以在审判工作之余,去做一些诉讼服务中心的工作呢?但这些涉及岗位和部门之间的协调,需要相应的配套机制来尽可能发挥这群人的作用。

南方周末:尝试了三种不同的法律职业后,你对“法律共同体”这个词有什么新的体悟?

商建刚:司法改革的目标是司法透明,通过透明来捍卫司法公正,而不是把鸿沟搞得越来越宽。法律共同体之间一定要流动起来,有助于不同职业之间相互理解,有助于避免阶层固化,一个法官如果做过律师,他在法庭上就不可能特别不认可律师,反之亦然。因为你亲身经历过这个岗位,你才能理解这个岗位的难处,才能设身处地地换位思考。

比如我既做过律师也做过法官,法官的一些行为,从当事人的角度看是不可理解的,但我能够去理解这个原因,反之亦然。

就拿律师撕裤事件来说,我不会认为这个立案经办员能够代表整个法院,因此不会以偏概全地把这件事上纲上线。

总之,法律共同体的发展需要找到新方法、新措施,尽量做到司法的透明,建立起共同体之间一种正当的交流机制。

南方周末:你会建议学生从哪个岗位做起?

商建刚:我希望他们从律师开始,走一条像我这样的路,做律师时培养很好的口碑,在这期间完成博士学位,同时发表一些论文,实现财务自由,避免投诉,这样很可能通过遴选制度去做法官。如果还想进一步地丰富自己,也可以去高校做教学和研究。

南方周末记者 李玉楼

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