时间：2022-10-30 05:22:08来源：法律常识
建设工程分包的形式包括专业分包与劳务分包两种，劳务分包指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。实践中，劳务分包非常常见，而不正规的劳务分包情况也很多见。那什么样的劳务分包是合法的？什么样的劳务分包涉嫌违法？如何辨别合法与违法的劳务分包？如何避免劳务分包违法情形？笔者认为上述问题值得我们探讨。
一什么样的劳务分包是合法的？什么样的劳务分包涉嫌违法？
关于劳务分包的效力问题，《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（以下简称“通知”）第十二条规定，“存在下列情形之一的，属于违法分包：（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的”；
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第6条规定，“同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：（1）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料”；
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 第4条规定，“同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包”。
根据上述规定，笔者认为合法的劳务分包需满足下列条件：
1.劳务分包方应为取得相应劳务分包资质等级的企业。如劳务分包方为自然人，或者为未取得相关劳务资质等级的企业，则该劳务分包应为违法。
2.工程承包方可将其承包工程中劳务部分进行分包，专业分包方也可将其分包工程中劳务部分再行分包，但劳务分包方不得再将其承包的劳务作业再行分包。
3.劳务分包应为实际意义上的“劳务”分包，不得以劳务分包之名行转包之实。
二关于劳务分包与转包
如上文所述，劳务分包应为实际意义上的“劳务”分包，不得以劳务分包之名行转包之实。之所以专门强调劳务分包与转包的区别，是因为实践中以劳务分包的名义实施转包的情形十分常见。对此，笔者认为明确劳务分包与转包的具体区分标准十分必要。根据住建部所发通知及相关地方司法文件，笔者认为劳务分包与转包的具体区分标准为：
1.劳务分包应为“包清工”，劳务分包方除提供劳务外，最多提供小型机具和辅料。如分包内容为“包工包料”，或劳务分包方除提供劳务及小型机具、辅料外，还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容，则劳务分包可能会被认定为转包。
2.劳务分包方的施工任务仅应为整个工程中的一道或几道工序。如工程的整套工序均由劳务分包方负责，则劳务分包可能会被认定为转包。
三“劳务分包+材料代购”的模式是否合法
笔者认为，劳务分包和材料代购行为本身均系合法，所以即使劳务分包方同时实施材料代购行为也不存在违法情形。但实践中，经常存在以“劳务分包+材料代购”的名义实施转包的情形，而该种情形下“劳务分包+材料代购”的模式即为违法。住建部下发的通知对此也予以了明确，通知第八条规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的”。
既然“劳务分包+材料代购”的模式本身应属合法，而以“劳务分包+材料代购”的名义实施转包的情形又属违法，那如何区分合法与违法的“劳务分包+材料代购”模式呢？
笔者认为，在审查“劳务分包+材料代购”模式的合法性时，应审查采购的实质性质，审查施工单位能否提供材料证明劳务分包方采购材料设备系受其委托且受其管理，而非完全由劳务分包自行以其自身名义实施且不受施工单位管理，以及劳务分包方除受委托采购材料设备外，是否还负责其他施工管理等工作，最后综合判断是否构成转包。
作者：王志刚