建筑劳务资质，建筑企业劳务资质问题研究报告

为杜绝资质挂靠、降低建筑企业成本、保障和维护建筑工人权益，取消施工企业劳务资质成为近年来的趋势。2016年4月11日，住建部发布《住房和城乡建设部关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》，批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点工作。2017年11月7日，住建部发布的《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见(征求意见稿)》中，明确提出“取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制”。目前，已经有江苏、安徽、陕西、山东、黑龙江、浙江、西安等多个省市发文取消施工劳务企业资质。

施工劳务企业资质取消后，一些实力较弱、未取得劳务施工资质的小包工头凭营业执照即可承接劳务作业，各建筑企业亦可成立自己的施工劳务企业。

但是，各地关于取消施工劳务企业资质的规定，能否对无劳务资质企业签署劳务合同的效力产生影响，与劳务资质单位签署劳务分包合同存在哪些风险？本文对此问题试作分析。

一、关于劳务分包资质的法律强制性规定

《建筑法》第二十九条第三款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”该条规定并没有明确分包是否包括劳务分包，也没有对劳务分包企业需要一定的资质做出规定，只在《建筑企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”。从目前的司法实践来看，建设工程劳务分包企业应具备相应的劳务资质基本不存在争议。

取消施工劳务企业资质是大势所趋，但是《合同法》（注）、《建筑法》等法律对于工程分包中企业资质的强制性规定条款并未修改，住建部2014年印发的《建筑业企业资质标准》在总则中规定：“取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。

（注）《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

《合同法》、《建筑法》作为现行有效的法律对劳务分包单位的资质作出了强制性要求，各地取消建筑施工劳务资质的规范性文件仅属于地方性管理文件。虽然这些文件是依据国务院、住建部指导精神作出的，但依据《立法法》的规定，并不能对抗法律、法规的强制性规定。此外，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”可见，各地取消建筑劳务资质的规范性文件不能作为裁判依据。

在司法实践中，并不因为各省住建厅取消了施工劳务资质的审批，就认定与未取得施工劳务企业资质的单位签订的劳务分包合同有效。

例如(2018)皖0207民初3232号判决书中，芜湖市鸠江区人民法院针对涉案劳务合同效力问题，认为：“《安徽省建筑劳务用工制度改革试点方案》系地方性管理规定，其效力不能对抗法律、法规，被告裕祥公司关于建筑业劳务资质已经被取消，分包给不具备相应资质的个人不再属违法情形的辩称意见不符合法律规定，本院不予支持。”

再如在(2018)黑03民再31号案件中，关于当事人提交的《黑龙江省住房和城乡建设厅关于加强建筑劳务用工管理的通知》的认定，黑龙江省鸡西市中级人民法院认为“该规定于2018年11月13日施行，且属于地方性部门规章，对本案无溯及力及约束力。故不予采信。”

综上，尽管目前不少省市已发文取消劳务资质，但由于各地发布文件仅为地方性规定，属于行政管理范畴；与现行有效的上位法《建筑法》、《合同法》及《建筑企业资质标准》规定存在冲突，不能作为民事裁判依据，目前在司法实践中，法院在认定劳务分包合同效力之时依然需要审查劳务分包企业的劳务资质。

二、现行法律制度下，劳务承包企业无资质带来的法律风险

1劳务分包企业无资质带来的用工风险

建设工程的施工生产系露天作业，施工条件受自然环境影响大，高处作业多、大型机械设备较多，现场交叉作业环节多、生产任务紧，生产工艺和方法多样等，使施工现场安全隐患增多，人员伤亡事故时有发生。对施工企业实现资质管理要求，也是保障建设工程安全生产的重要手段之一。

伤亡事故发生也就意味着赔偿责任的承担，如发包人或承包人将工程劳务分包给不具备劳务资质的企业，则需要对人员伤亡的赔偿承担相应的法律责任。具体的责任承担形式又分为两种，一种是提供劳务者受害责任，一种是工伤保险待遇责任，两种责任法律依据不一致。

1.提供劳务者受害责任

提供劳务者受害责任为侵权责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”即在劳务作业中，劳务承包的单位雇佣的工人因安全生产事故遭受人身伤害，劳务发包人没有尽到审查劳务承包人资质或安全生产条件的，就必须对工人的人身损害承担连带责任。

如在（2018）黔民申345号案件中，关于百花公司是否应当承担王忠石所受损害主要责任的问题。贵州省高级人民法院认为：“因百花公司作为发包方将钢结构局部防锈漆及防火涂料工程发包给不具备施工资质的周有英导致百花公司与周有英签订的施工合同无效，百花公司在发包过程中具有过错。何其锴作为王忠石的实际雇主，对于王忠石在从事雇佣活动中所受伤害应当承担赔偿责任。周有英将工程交予没有劳务作业法定资质的何其锴进行并于2015年12月12日与何其锴签订了分包合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定……二审判决百花公司、周有英和何其锴对王忠石所受伤害承担连带责任并无不当。”

2.工伤保险待遇责任

工伤保险待遇，是指劳动者在工作中受伤而被认定为工伤的，有权根据《工伤保险条例》的规定，享受医疗待遇、停工留薪待遇、工伤津贴、伤残待遇、生活护理等待遇。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”

关于工伤保险责任的责任主体，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释(2014)9号）第三条第一款第（四）、（五）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”根据上述规定，如用人单位未缴纳工伤保险，则工伤保险待遇责任由用人单位承担。但在违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人时，对于劳动者工伤保险待遇责任的承担，并不以存在劳动关系为前提，违法转包、分包的用工单位应当承担工伤保险待遇责任。即如果将劳务工程发包给不具有劳务资质的劳务分包企业，当劳务分包企业雇佣建筑工人发生安全事故时，该受伤建筑工人工伤保险待遇责任可主张由劳务发包单位承担。

如在(2018)皖0302民初431号案件中，人民法院认为：“用人单位依法应当为劳动者办理工伤保险手续而没有办理的，劳动者可以选择依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条第一款的规定，向用人单位主张工伤保险待遇，也可以依照《中华人民共和国侵权责任法》，主张用人单位承担人身损害赔偿责任。本案中，原告虽系农民工，受雇于被告捷锋尚公司，而被告捷锋尚公司是依法成立的法人单位，具备用工主体资格，双方之间具有隶属关系，具有领导与被领导、管理与被管理的关系，故可以认定原告与被告捷锋尚公司之间存在劳动关系，因被告捷锋尚公司未为原告办理劳动者工伤保险手续，原告主张被告捷锋尚公司承担人身损害赔偿责任，于法有据，本院予以支持。被告中亚钢结构公司虽辩称原告与被告捷锋尚公司之间为劳动关系而非劳务或雇佣关系，应当由被告捷锋尚公司承担工伤赔偿责任。原告可以要求被告捷锋尚公司承担工伤保险责任，也可以要求被告捷锋尚公司承担人身损害赔偿责任，故被告中亚钢结构公司的辩称于法无据，本院不予接受。”

2合同无效的法律风险

因劳务企业无资质导致合同无效，赔偿对方损失的问题。

《合同法》第58条规定：“ 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《建设工程司法解释（二）》第3条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

本条规定同样适用劳务合同无效的情形，在因无资质或超出资质范围而造成所签订劳务分包合同无效的情形下，过错一方主要是劳务分包企业或个人，但由于劳务发包人对劳务分包企业或个人没有资质系明知，对合同无效存在过错，对于因合同无效造成的损失需要根据其过错程度承担相应的责任。

3工程质量连带责任

《建筑法》第六十七条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

如在(2013)杭余民初字第2029号判决中，关于四被告如何承担赔偿责任的问题。法院认为“本案中，案涉钢板仓因多种原因造成建设工程存在质量缺陷，客观上因倒塌造成了三死一伤的安全事故，……。《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反规定进行分包的……对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。本案中，4号钢板仓的桩基工程系马某根非法转包给马某芳，故马某根应对马某芳应承担的责任承担连带责任。钢下支撑及锥斗工程系两仪公司违法分包给段某，两仪公司应对段某应承担的责任承担连带责任。……。综上，本院确认马某根、马某芳、两仪公司、段某应承担的责任比例分别为8%、8%、12%、12%。余下60%的责任应由汪明水自行承担。”

4行政责任

根据《建筑法》第67条规定，劳务分包企业或个人不具备劳务资质的，劳务发包的承包人还需要承担相应的行政责任。

【总结】

在《建筑企业资质管理规定》及其他现行法律法规、部门规章未对劳务企业资质规定进行修订的情况下，各省住建厅关于取消建筑企业资质的规定并不能作为司法判决的依据。劳务资质仍是从事劳务分包的强制性法律规定。如劳务分包企业或个人不具备相应的资质，作为劳务发包方的发包人、承包人需要对于劳务分包企业或个人雇佣员工在工作中受到的伤亡承担相应的赔偿责任，对于劳务分包因无资质导致合同无效产生损失承担赔偿责任，此外还需要相应的行政责任。

作者：江苏路漫律师事务所 钱宇弘、邓小芹