代持股，代持股 风险

君恒信和 李志伟

股权代持是许多公司目前存在的真实情况，而且这种情况在民企当中非常普遍，从上市公司到三五人的小公司比比皆是。那么，什么是代持股？为什么要代持股？代持股有哪些风险？如何处理规避这些风险呢？这个问题比较复杂且难处理，作者在自己的能力范围内做了一下解析。

一、什么是代持股？为什么代持股？

股权代持是指实际出资人（隐名股东）与（显名股东）约定，将公司的股权登记在显名股东的名下，以显名股东的姓名或名称记载、登记于公司章程、股东名册以及工商登记材料上，并由实际出资人享有投资权益、股东权利。股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资。由于隐名股名不记载于工商登记、股东名册等，导致其他人无法知晓股权的真实情况，由显名股东对外行使权利或承担责任。

既然代持股有风险，为什么还有那么多人要代持股而不实际持有股权呢？总结起来主要有以下几大原因：

1、信息保密

个人比较低调，不愿意别人知道自己的实力;有些人因为竞业禁止的需要，实际股东有对其他公司有竞业义务，怕他人查到；有些人的身份特殊，比如公务员，法律不允许投资公司。

2、便于运营

如实际出资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股；实际出资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等，比如招投标限制等等。

3、规避法律限制

如实际出资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、公务员身份等的限制。

二、代持股引发的问题

1、代持股协议被认定成无效的风险。

虽然在公司法司法解释中肯定了代持股协议的法律效力，但是，存在合同法52条规定情形的还是会被认定成无效。

比如：公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的;外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的;隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。

2、显明股东侵害隐名股东权益

因代持股关系中，显明股东代隐名股东行使股东权利，隐名股东想行使权利的话必须通过显明股东简介行使，如显明股东不配合，那么隐名股东是无法行使的。

另一方面，如显明股东单方解除代持股关系，不再履行代持股义务，那么这时的隐名股东就非常尴尬了，既无法显明，同时也无法行使股东权利。

还有的显明股东可能在最开始与隐名股东达成了代持股关系，但是在公司的发展过程中，被利益冲动等情况，不听隐名股东的意见、不归还隐名股东的收益、擅自处分隐名股东的财产等，这些情况在现实中比比皆是。

3、隐名股东无法显明的风险

股权的实际持有人是隐名股东，但是在某些情况下，如隐名股东需要显明，只凭借一个代持股协议是不够的，根据公司法司法解释，隐名股东如想成为显明股东的，必须经公司其他股东半数以上同意才可以实现，如其他股东不同意，隐名股东是很难实现显明。

4、股权被执行的风险

这里被执行的风险主要是从显明股东个人角度讲。如显明股东有一些隐性债务，或者显明股东出现了债务无法偿还，被执行的情形，那么登记在显明股东名下的债务很可能被作为显明股东的财产被执行。而实际出资人-隐名股东是很难打断这个过程的。

三、解决代持股风险的方式列举

上面主要讲了代持股协议的风险点，这些风险点有的来自于股东的恶意违约；有的风险是其他股东不配合的风险；有的是显明股东自身债务引发的风险；有的是代持股协议违反相关法律法规被认定成无效的风险。我们根据以上的风险点，列出下列解决方式，可以在实操中视情况使用。

1、拟一份好的代持股协议以及配套文书

代持股协议的拟定，如设计合适的条款，可以有效防范显明股东侵害隐名股东权益的情况，主要从几个方面着手：

（1）对公司人员、证照、财务作出细致规定、对股东会或董事会的流程和表决等进行约定，增加必须经实际出资人同意或必须经过实际出资人的流程，让显明股东的侵害行为难以实施。

（2）适当设置违约条款，让显明股东的违约成本调高。

其他配套文书的拟定可有效解决隐名变显明时候的问题，如在代持股协议签订之时，就让公司所有股东签订同意转让、对代持股知情且同意的文书、在公司股东会召开与形成的决议中隐名股东可参加并签署、内部股东名册中可记载实际出资人姓名等。

2、公司实际控制权的掌握

掌握了公司的实际控制权，显明股东如想做出侵害隐名股东利益的事的话成本会很高，同时，方式也很有限。如：掌握公司证照（营业执照、公司印章等）、账册、财务u盾（无法支出）、各种账号和密码（税务、工商、银行等）、开票工具（无法开票）等。巧妇也难为无米之炊，显明股东只顶着一个股东名分，想干坏事都苦于无渠道，不给其犯错的机会。

3、其他方式

其他方式就是在实际的代持股关系中普遍用到的其他方式，且比较有效，大家可酌情使用。

（1）将显明股东持有的股权质押予隐名股东或隐名股东指定的其他人或公司等，提前质押的话，如因为显明股东债务问题被执行股权，那提前设置的质押权是可以优先受尝的。

（2）提前将股东权利由显明股东委托给隐名股东或隐名股东指定的第三人，这种委托是不可撤销的，这样的话，可由隐名股东实际直接行使股东权利。

四、法律适用

关于代持股的法律主要有以下部分：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条款如下：

　　第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　　第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

　　名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩盖非法目的;

　　(四)损害社会公共利益;

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

　　(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

　　(二)以合理的价格转让;

　　(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　受让人依照前款规定，取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。