新刑事诉讼法司法解释，刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析

作者：喻海松

来源：实务刑事法评注，节选自《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》

【目次】

一、实体与程序相区别的理念

二、立法与司法相关联的理念

三、形式与实质相并重的理念

四、理论与实务相结合的理念

刑事实务工作者需要随时查阅法条规范，手头的工具书自是必不可少。从事司法工作十余年，笔者一直在琢磨一线实务同行所需刑事工具书的理想图景，于是自行编撰工具书的念头也就萦绕心头。拙著《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》由北京大学出版社推出，已一年有余。因其采用绿色封皮，被称为“小绿书”。与其说“小绿书”是一本学术专著，笔者更愿将其视为一部刑诉工具书。编撰“小绿书”，促使笔者得以梳理从事司法工作的点滴，进而在刑诉实务理念方面形成些许心得。可以说，“小绿书”不单是刑诉规范的堆集，笔者更祈望通过用心于工具书的风格定位与体系编排，向实务工作者呈现思维脉络，传导实务理念，以期对案件办理和难题解决有所裨益。

一、实体与程序相区别的理念

很长一段时期，我国存在“重实体轻程序”的现象，就连刑事工具书的编写都呈现出对实体法的偏重。随着法治建设的推进，程序保障的价值观念越来越被重视，程序与实体发展不均衡的现象有所改观。在此背景下，实务工作者也期盼能有更加得心应手的刑诉工具书。然而，“一把钥匙开一把锁”，部门法之间的差异，决定了工具书的理想图景不尽相同，要求刑诉工具书的编写不应对刑法工具书亦步亦趋。作为刑法工具书，《实务刑法评注》采取对刑法条文逐条进行规范注解和案例规则编撰的进路，全面系统收录规范层面的规则和非规范层面的规则，形成“刑法规则集成”；与之迥异，“小绿书”收录的刑诉规范，则围绕刑事诉讼法的贯彻实施，以“3+N”的体系集中呈现，保持各部规范的整体全貌。究其原因，上述现象就源于刑事实体法与程序法之间的差异：

其一，两部法律的贯彻实施体系存在不同。法律的生命在于实施。刑法的实施，有赖于众多司法解释、规范性文件加以细化。《实务刑法评注》收录了179部司法解释、163部规范性文件、105个指导性案例。即便如此，单就刑法分则而言，现有的483个罪名还有一半以上未对定罪量刑标准和有关法律适用问题作系统解释。即便有规范解释的，司法实务之中遇到的刑法适用问题仍层出不穷，还需要尚难完全统计的非规范层面的法律适用答复、复函等加以明确。《实务刑法评注》收录的法律适用答复、复函就有172个。

与之不同，刑事诉讼法的实施讲求一体遵循，更为强调程序的阶段性、接续性与整体性，业已形成通过“3+N”保障实施的规范体系。所谓“3”，即为“高法解释+高检规则+公安部规定”，此为刑事诉讼法贯彻实施的主干；所谓“N”，即为在此基础上再行制定的若干司法解释、规范性文件（数量虽亦不少，但与刑法司法解释、规范性文件的数量不可同日而语），此为刑事诉讼法贯彻实施的补充。公检法各家通过一部司法解释/部门规章系统规范刑事诉讼法的实施，渊源已久。以法院系统为例，为贯彻1996年刑事诉讼法，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）自1997年1月1日起试行，后经修改后重新发布，自1998年9月8日起施行；而后为贯彻2012年刑事诉讼法,发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）；现行为贯彻2018年刑事诉讼法而发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《刑事诉讼法解释》），这是当前人民法院全面正确施行刑事诉讼法，规范刑事审判工作的基本规范依据。与之类似，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔1999〕1号）亦针对1996年刑事诉讼法，而后为针对2012年刑事诉讼法的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》（高检发释字〔2012〕2号），现行则为针对2018年刑事诉讼法的《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）。与之相比，《公安机关办理刑事案件程序规定》早在1987年3月18日即由公安部印发，最初针对1979年刑事诉讼法，后历经1998年（公安部令第35号）、2007年（公安部令第95号）、2012年（公安部令第127号）、2020年（公安部令第159号）多次修改，延续至今。

在刑事诉讼法“3+N”的贯彻实施体系之下，司法实务八成以上问题可以在刑事诉讼法及“高法解释+高检规则+公安部规定”之中找到依据；而在此基础上补充制定的其他司法解释、规范性文件，也以前者为基础。况且，绝大多数日常刑诉活动，也只需要随手查阅常用规范，其他规范必要时可以再行通过数据库查阅。这也是笔者和周边同事多年来使用刑诉规范的通常做法。遵循“二八定律”，刑诉工具书不宜求全，而应讲求“实用”“好用”“管用”，以解决绝大多数问题为目标。实际上，如囊括所有刑诉规范，导致冗余厚重，反而可能影响工具书的携带，不便日常使用。基于此，经多方听取意见，“小绿书”在收录刑事诉讼法、“六部委文件”（俗称“小刑事诉讼法”）和三个立法解释，及“高法解释+高检规则+公安部规定”之余，从“N”之中选取电子数据规定、排非规定、认罪认罚意见等常用规范；同时，考虑到刑事诉讼与监察调查的衔接，特别是对相关刑事案件的审查需要，一并收录了《监察法》。作此处理，力争做到“一书”解决刑事程序的基本和常见问题。顺带提及的是，为了实用，北京大学出版社在“小绿书”的封面设计和内文用纸等方面花了心思；特别是，随书附赠不干胶标贴，上印规范简称，贴在规范右边，可供提讯、庭审、案件讨论时实现迅速定位、快速查询和极速翻阅。

其二，两部法律的条文解释空间存在不同。刑法与刑事诉讼法贯彻实施体系的差异，实则源于各自法条的解释空间限度有所不同。就刑法条文而言，每一个条文的每一个术语都存在解释的空间与必要，适用之中还会形成不同认识，且不少问题随经济社会形势变化而来，这就决定了无法在法律施行前或者施行不久通过一部或者数部基本司法解释、规范性文件加以明确。更为值得关注的是，刑法司法解释、规范性文件条文本身在施行之中也经常会遇到需作进一步解释的问题。例如，“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）第十三条第一款规定：“明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售，金额五万元以上的，应当依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚……”同步理解与适用对此作了进一步阐释，上述规定“在一定程度上系对刑法第三百一十二条所规定的‘犯罪’作了更符合实际的解释，即不要求必须绝对查明上游行为已符合有关犯罪的入罪标准，只要非法收购、销售的金额累计在五万元以上即可（既收购又销售的，金额应以高者计）。这是因为，倒卖骗保药品的中间商，往往是‘一对多’地从医保人员手中收购药品，其累计的危害重大；从实践看，要查明其上游行为人是否已达到诈骗罪的入罪标准，往往非常困难，也无必要……”（周加海、喻海松、李静：《〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2022年第10期。）可见，上述司法解释条文实际将医保骗保购买药品领域适用的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游“犯罪”解释为刑法分则规定的诈骗行为，即不要求达到入罪标准。但在具体适用之中，司法实践又遇到新的困惑：如果上游利用医保骗保购买药品的行为系单个主体实施，且构成了诈骗罪，对下游非法收购、销售的行为是否仍应适用“金额五万元以上”的限制，是否可以直接适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的一般定罪量刑标准，即《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号，经法释〔2021〕8号修改决定修改）的相关规定？对此，如果主张“金额五万元以上”是基于控制打击面的考虑，则对非法收购、销售医保骗保购买的药品行为不宜再适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的一般定罪量刑标准。当然，笔者在此举出这个例子，重在说明实体法领域遇到的法律适用问题层出不穷、难以穷尽。

与之有所不同，刑事程序问题多为操作层面的问题，有些当然也涉及法律适用，但更多则是如何结合实际情况贯彻执行的问题。例如，刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：……(二)被告人被判处死刑的上诉案件……”从法律适用层面而言，死刑缓期二年执行案件当然属于死刑案件。可见，死缓二审开庭实际不是法律适用问题，而是操作层面的问题，涉及人财物保障等诸多方面的问题。为严格落实刑事诉讼法的规定，《刑事诉讼法解释》第三百九十三条第一款第二项规定对“被告人被判处死刑的上诉案件”应当开庭审理，即将死缓二审案件包括在内。作此规定，意味着方方面面的准备、协调工作，故早在《刑事诉讼法解释》施行之前，最高人民法院于2020年12月17日发出通知，要求各高级人民法院、解放军军事法院严格依法做好死缓二审案件开庭工作，确保相关工作要求不折不扣、有条不紊落实到位，特别是“要在党委领导下，积极争取政府及有关部门的支持，切实解决死缓二审案件开庭所涉人、财、物保障及相关问题。要加强与检察机关、公安机关、司法行政部门的协调，争取支持和配合，保证公诉人和律师出庭，确保死缓二审案件开庭工作顺利进行”。（《最高人民法院刑事诉讼法解释新闻发布会概况》，载李少平主编：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版。）

其三，两部法律的创制与适用模式存在不同。刑法的制定修改有其特定模式。相较于1979年刑法，1997年刑法作了体系性调整，从192条增加到452条。但是，对比可以发现，1997年刑法新增的多数条文系吸收1979年刑法施行期间的单行刑法和附属刑法的规定（当然不少作了调整），对此《实务刑法评注》逐条作了立法沿革的考证。而1997年刑法之后的历次修正，未涉及体系性调整，多数是对分则条文的增补。正是从此意义上而言，刑法修正、甚至修订，延续多于修改，沿用显然居多，调整限于局部。由此，1997年刑法施行后，虽然历经12次修改（11部修正案+1部单行刑法），但绝大多数原有司法解释、规范性文件所涉规范层面的规则可以沿用，无需“废旧立新”，甚至不少非规范层面的法律适用答复、复函、《刑事审判参考》所载案例规则等仍然具有重要的参考价值。基于此，《实务刑法评注》设立“司法解释”“规范性文件”“立案追诉标准”“指导性案例”“法律适用答复、复函”“刑参案例规则提炼”等诸多栏目，把迄今尚未明确废止的规则全部囊括其中，并采取了逐条注解的方式。

现行刑事诉讼法制定于1979年，先后于1996年和2012年作过两次全面修改。2018年所作的第三次修改，整体而言是一次应急性的局部修改，打破了此前刑事诉讼法“十六年改一回”的惯例，并首次由全国人大常委会审议通过（前两次修改由全国人大审议通过）。这次修改可谓“指向明确、内容特定”，决定了其修改幅度整体有限，但即便如此，也明显超出了刑法修正所采取的“小修小补”限度。2018年刑事诉讼法修改，对18个条款作了修改，新增18个条款，从290条增加到308条，并增设“速裁程序”“缺席审判程序”等章节。由此可以发现，虽然刑法修正案通常在保持原有条文序号的基础上采取增加“之一”“之二”等进行增补，但是刑事诉讼法修改却难以采取同种模式，因为不少修改内容涉及章节体系而非仅是条文的增补。比较而言，对章节及条文序号重新编排，反而更为方便。受此影响，在刑事诉讼法修改之后，“3+N”的贯彻实施体系也须作相应系统调整，虽仍有不少条文可以沿用，但多数需要修改和补充。以《刑事诉讼法解释》为例，与2012年《刑事诉讼法解释》相比，“增加‘认罪认罚案件的审理’‘速裁程序’‘缺席审判程序’三章，增加107条，作了实质修改的条文超过200条”，新增和修改幅度占到全部条文的一半左右，（《最高人民法院刑事诉讼法解释新闻发布会概况》，载李少平主编：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版。）实乃“废旧立新”。正是在此意义上，刑诉领域存在“刑事诉讼法配套司法解释、规范性文件”的说法，在刑事诉讼法修改后相应的司法解释、规范性文件须及时作出调整。而且，在刑事诉讼法修改之后“3+N”的系统调整过程之中，特别是“高法解释+高检规则+公安部规定”，不仅会对相关司法解释、规范性文件加以梳理吸收，还会对此前法律适用答复、复函等非规范层面的规则进行筛选吸收。例如，《刑事诉讼法解释》起草过程之中，对自2017年开始在全国部分法院开展试点的“三项规程”（《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》）予以逐条研究，并对实践反映良好的部分条文作了吸收。可以说，与刑法规则面广点多不同，刑诉规范可以而且应当聚焦于“3+N”。而且，经系统调整之后的“3+N”，特别是“高法解释+高检规则+公安部规定”，由于条文数量多达数百条，往往采取特定的内在逻辑机构加以编排。基于此，“小绿书”收录的刑事诉讼法及“3+N”规范，并未被肢解、打散，而是以全文、整体面貌出现，旨在提醒实务工作者关注其内在逻辑，注重程序的整体性。

还有必要提及的是，刑事实体法与程序法的适用模式亦存在较大差异。办理刑事案件，对实体法的适用大概率为是否构成犯罪、构成何种犯罪、如何裁量刑罚，这意味着具体运用的刑法条文、特别分则条文往往是特定的，集中于个别条文，故工具书采取逐条注解的方式，确保特定罪名所涉规则尽可能囊括，最为方便实用。与之不同，办理刑事案件，对程序法的适用则是全流程：即便是侦查机关，适用的也不限于特定条文，至少要囊括全部侦查程序的规范，特别是在推进以审判为中心刑事诉讼制度改革的背景之下，侦查阶段收集提取证据就应考虑审判阶段审查证据的要求，自不应无视侦查后续环节的相关程序规范；就检察机关和人民法院而言，全流程适用程序规范自不待言，这是证据审查和案件办理的起码要求。因而，针对刑诉规范的适用模式，“小绿书”没有采取针对刑事诉讼法逐条插入相关规范条文的方式，而是附后完整呈现“3+N”规范，实则提倡对相关规范的全流程掌握与体系化运用。

二、立法与司法相关联的理念

刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律。无论是侦查机关立案侦查，还是司法机关后续办理案件，都应当以刑事诉讼法为基本依据。尊重刑事诉讼法，认真对待法条，应当成为刑事实务工作者的基本理念。

首先，要防范法条虚无主义。如前所述，刑事诉讼法的贯彻实施业已形成“3+N”体系。单就“高法解释+高检规则+公安部规定”而言，相较于308条的刑事诉讼法，27章655条的《刑事诉讼法解释》、17章684条的《人民检察院刑事诉讼规则》、14章388条的《公安机关办理刑事案件程序规定》确实不可不谓“庞大”，也就使得不少实务工作者陷入“只见司法解释，不见刑事诉讼法”状况。久而久之，法条虚无主义现象开始出现。刑事实务工作者始终不应忘记的是，“3+N”体系囊括的司法解释、规范性文件，条文再多、体系再完整，都是紧紧围绕刑事诉讼法而制定的，目的都是为了更好地落实刑事诉讼法的各项规定。刑事诉讼法是相关司法解释、规范性文件的本原。有鉴于此，《刑事诉讼法解释》有意避免在司法解释条文之中照抄法条，力求新纳入的法条尽量限于确需作进一步解释的情形。作此处理，既是为了控制司法解释的条文体量，更是为了提醒司法办案不能“只拿司法解释、不拿法条”。

基于此，“小绿书”取名“刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析”，并采用“修法进程+司法适用+疑难解析+规范集成”的编排路径，即以刑事立法为起始和基点，旨在向实务工作者传导以立法为本原、认真对待法条的基本理念，倡导司法实务在任何时候、处理任何案件、遇到任何问题都应当回归法条这一应然取向。

顺带提及的是，回归法条本身，不仅是实施刑事诉讼法，也是适用刑法的应然立场。司法实践之中，个别实务工作者离开司法解释、规范性文件不会办案的现象客观存在。严格执行司法解释、规范性文件，本是严格司法的具体体现，不应苛责；但忘却本原法条、片面简单司法，却万万不可。1997年刑法施行至今已近二十五个年头，在此期间相继制定的司法解释、规范性文件落后于时代发展的现象难以完全避免。在此背景之下，机械适用相关定罪量刑标准，无视刑法条文的规定，可能会造成法理情相脱节，严重悖离民众的法感情。正是基于此，近些年来相关司法解释在规定定罪量刑标准的同时，会设法赋予司法实践一定的裁量空间。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）第十三条第一款规定：“实施本解释规定的相关行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，行为手段、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，综合评估社会危害性，准确认定是否构成犯罪，妥当裁量刑罚，确保罪责刑相适应；根据本解释的规定定罪量刑明显过重的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。”所谓“依法作出妥当处理”，就是依据刑法条文作出裁量，这实际上就是“最大的标准”。笔者想说，如果司法不需要裁量判断，也就不再需要实务工作者。换言之，刑事实务工作者就是与司法裁量相伴生的，依据法条进行裁量是我们的职责所在！而且，刑法分则483个罪名，一半以上缺乏司法解释、规范性文件对定罪量刑标准的明确规定，依法裁量自是必不可少。

其次，要回归法条解决实务争议。认真对待法条，回归法律规定本身，不仅仅是抽象的理念，更是解决司法实务问题的重要方法。刑事司法实务遇到难题，首先应从

刑诉法条之中寻求答案，充分运用法解释学的规范方法，从文义解释、体系解释、立法目的解释等综合角度探明条文规则的意涵。例如，刑事诉讼法在规定典型缺席审判程序的基础上，还设立中止审理案件的缺席审判程序。这类缺席审判程序针对审判程序之中遇到的长期中止审理未结案件，直面刑事审判的难点，解决了长期困扰司法机关且无法通过司法解释解决的难题。但2018年刑事诉讼法施行后，司法实务对该类缺席审判程序的适用是否有罪名范围限制却产生困惑，即应否受“缺席审判程序”一章起始条文规定的“贪污贿赂犯罪案件”“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件”的限制。这绝非个案，问询不在少数。实际上，如果认真对待刑诉法条，理清“缺席审判程序”整章条文的逻辑结构，答案就不难得出：第二百九十一条至第二百九十五条针对犯罪嫌疑人、被告人在境外的缺席审判程序（典型缺席审判程序），而第二百九十六条、第二百九十七条针对中止审理和被告人死亡案件的缺席审判（非典型缺席审判程序），由此可以得出后者不受前者案件范围限制的结论。换言之，对于“因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月”的案件适用缺席审判程序，不受罪名限制，只要符合其他条件即可。

不仅司法实务之中遇到问题，在相关司法解释、规范性文件起草过程之中遇到争议，亦应从法条之中寻找答案。例如，对于犯罪嫌疑人、被告人在境外的缺席审判程序案件，人民法院立案后，是否应当将起诉书副本送达被告人近亲属，刑事诉讼法未见明文规定。故而，在《刑事诉讼法解释》起草过程之中，对这一问题存有争议。但是，如果整体查看法条就不难发现，刑事诉讼法第二百九十三条明确规定了“被告人的近亲属可以代为委托辩护人”，第二百九十四条第一款更是赋予被告人近亲属的独立上诉权，这就要求必须保证其对案件相关情况的知悉权，向其送达起诉书副本应为当然之义。基于此，《刑事诉讼法解释》第六百条明确要求人民法院“应当将起诉书副本送达被告人近亲属”。

最后，要关注修法进程厘清问题。司法实务之中的一些问题，通过关注修法进程，特别是相关条文变化情况，可以迎刃而解。例如，关于犯罪嫌疑人、被告人在境外的缺席审判程序，刑事诉讼法第二百九十一条有“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的表述。对于此处规定的“在境外”，乍一看文字，实际上难以作出准确把握。但是，如果对比一下修法过程之中的诸次审议稿，不难发现，草案三次审议稿均采用的是“犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外”的表述，但最终通过的条文采用的是“在境外”的表述。两相对比，对于此处规定的“在境外”自然不能与“潜逃境外”作同一把握，而应当理解为两种情形：一是犯罪后潜逃境外；二是因其他原因出境后在境外不归。

基于便利司法实务准确把握修法进程的考虑，“小绿书”上编“刑事诉讼法立法修改与司法适用”在全面呈现2018年刑事诉讼法修改所涉条文修法背景与过程的基础上，在外编“刑事诉讼法立法资料与规范集成”特别收录“刑事诉讼法修改立法资料”，便于实务工作者更好地了解本次刑事诉讼法修改全过程，更为妥当地处理相关实务问题。

行文至此，还需要指出的是，认真对待法条，并不是要排斥司法的自行探索。司法不能拒绝裁判，在法条规定不明的情形下应当交由司法进行个案妥处和经验总结，进而促进立法的发展与完善。例如，刑事诉讼法第五十条第一款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”该款对证据这一概念作了功能定义，司法实务判断某一材料是否属于证据，首先应当判断其“是否可以用于证明案件事实”，这一判断主要是考察其相关性和实质性，所涵盖的证据类型是宽泛的、开放的。但是，该条第二款却对证据种类作了列举规定，从表面来看，似乎证据的类型范围又是有限的、封闭的。这就导致司法实践之中，不少可以用于证明案件事实的材料无法划入法定证据种类的范畴。基于司法办案的需要，必须突破法定证据种类的范畴，对证明案件的事实加以运用。例如，大量关于专门性问题的报告被用于证明案件事实，有些还被用于证明与定罪量刑直接相关的构成要件的事实，发挥着与鉴定意见同等重要的作用。从司法实务的操作出发，该类报告可以也已经作为证据使用。特别是，在盗窃、诈骗等侵财案件中，被广泛运用的价格认定报告就属于“报告”的范畴。现实中的专业性问题层出不穷，司法鉴定有限，无法一一涵盖，允许出具报告不仅仅是应急之策，而是已成为常态。基于此，早在2012年《刑事诉讼法解释》之前，不少司法解释、规范性文件即已突破法定证据种类的体系，对报告加以认定。根据笔者有限的阅读，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）系较早对专门性问题报告作出专门规定（早期多采用“检验结论”的表述），即第十条规定：“对于是否属于刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的‘国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统’、‘专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具’、‘计算机病毒等破坏性程序’难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。”而2012年《刑事诉讼法解释》第八十七条对此作了第一次体系化，明确规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”在此基础上，考虑到该类证据的广泛运用，《刑事诉讼法解释》第一百条第一款作了进一步规定，明确：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”这实际上就是在法律规定不明情形下司法实务的自行探索，进而对实务经验的总结。当然，这在未来可能会对立法完善起到推动促进作用。

三、形式与实质相并重的理念

刑事实务工作者认真对待法条，只是起点。探究法条背后的旨趣，准确把握法律精神，确保法条规定本身和所蕴含的立法精神在司法实践得到切实贯彻，方为实务不懈的追求。刑事诉讼看重程序正义，讲求规则公平和形式法治，但同样注重实质正义和结果真实，要求形式与实质相兼顾。换言之，正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。可以说，解决刑诉实务之中遇到的问题，不能仅停留在法条表面，而是要从条文背后寻找答案。于实务工作者而言，这是实施刑事诉讼法的应然态度，也是适用相关司法解释、规范性文件的应有立场。基于此，“小绿书”下编“刑事诉讼司法实务与疑难解析”选取司法实务中关注度较高的若干疑难问题进行专题探讨，演绎解决实务难题应当坚持由表及里、内外结合的方法。对此，行政证据的使用问题即为适例。

刑事诉讼法第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一法条最早出现在2012年刑事诉讼法（第五十二条第二款），应为首次通过法律对行政证据的证据资格问题作出规定。根据笔者有限的阅读，此前首次对行政证据的证据资格问题作出明确规定的当属“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号），即第二条“关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题”，规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。”“行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”这当然也可以视为立法与司法关联互动的典型例证，但笔者更想藉此讨论法条背后旨趣的问题。

关于“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的具体范围，从2012年至今一直没有联合规范性文件的统一规定，相关司法解释、规范性文件实际存在差异。理论研究和司法实践中，至少有狭义、广义和最广义三种观点：（1）狭义说主张对“等”只能作等内解释，即只包括物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据；（2）广义说主张对“等”可以作适当等外解释，即除了明确列举的“物证、书证、视听资料、电子数据”外，可以包括笔录、鉴定意见等非言词证据在内；（3）最广义说主张对“等”可以作无限制的等外解释，即在广义说的基础上，还可以涵括言词证据。当然，从现行规定来看，最广义说已然被舍弃。

《刑事诉讼法解释》第七十五条采用“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的表述，与法条保持一致，未作明确“等外”解释，实际偏向于狭义说。究其原因，就在于对法条所作形式与实质的探究。刑事诉讼法第五十四条第二款只明确列举“物证、书证、视听资料、电子数据”（实物证据），而未将“鉴定意见”“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”（非言词证据）列明，就在于前一类证据的客观性较强，通常不会因为收集程序的不同而对证据本身产生影响，而后一类证据的客观性弱于实物证据（具有一定的主观性），加之行政机关收集勘验、检查等笔录、鉴定意见等证据的程序与刑事诉讼法存在差异，不少情形下可能影响证据本身，故直接承认其刑事证据资格应当持慎重态度。基于此，《刑事诉讼法解释》第七十五条“向法条看齐”是最为稳妥的办法。当然，根据案件具体情况，确有必要作“等外”解释，以将“鉴定意见”“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”涵括其中的，可以个案处理，但应当以相关证据无法重新收集为前提，且有证据证明取证程序合法、能与其他证据相印证。

关于行政证据的使用还有一个争议，就是公安机关在办理行政案件过程中收集证据材料的使用问题。公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能，对其在行政执法过程中收集的言词证据，在刑事立案之后是否需要重新收集，实践之中不无争议。这不是臆想的问题，早在2012年刑事诉讼法施行前后即有案件出现。被告人王某某、秦某某系夫妻关系，共同经营某浴室。2012年3月6日，公安机关查获2名浴客在该浴室嫖娼，后又查获19名嫖客和2名卖淫女，并对嫖客和卖淫女均分别按照治安管理处罚法的程序制作了询问笔录。同年5月2日，公安机关将该案作为刑事案件立案侦查，并对其中的9名嫖客和2名卖淫女的证言笔录按照刑事诉讼程序重新收集。一审法院认为，对公诉机关依据公安机关在查处卖淫嫖娼行为的行政执法过程中收集的证人证言等证据，不得直接作为刑事诉讼的证据使用。公诉机关依据刑事诉讼法规定重新收集的2名卖淫女及9名嫖客的证人证言等证据，与二被告人的供述相印证的王某某容留卖淫9次、秦某某参与容留卖淫2次的事实，可予以确认，公诉机关指控的其他10人、13次犯罪事实难予认定，不予支持。一审宣判后，检察机关抗诉认为，本案侦查主体是既有行政执法权又有刑事侦查权的公安机关。无论是查办与本案有关的卖淫的治安案件，还是查办王某某、秦某某介绍、容留卖淫案，均是同一组侦查人员依法进行的。虽然查办治安案件的询问笔录形式上使用的是“根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定”，但其实体内容、询问的程序与刑事诉讼过程中的询问要求是一致的。因此，起诉书依据2名卖淫女及全部19名嫖客的证言，指控被告人王某某、秦某某分别介绍或容留卖淫22人次和15人次并无不当。一审判决减少认定二被告人大部分犯罪事实属于认定事实错误，量刑明显不当。二审法院经审理认为，公安机关作为既有行政执法权又有刑事侦查权的国家机关，依据治安管理处罚法查办卖淫嫖娼等治安行政类案件时发现犯罪线索的，在刑事立案后，对行政执法中收集的言词证据，认为确有必要作为刑事证据使用的，应当由侦查人员依据刑事诉讼法的规定，在告知当事人权利与义务、相关法律后果后，对证人证言、当事人陈述等重新收集、制作证言笔录。对未经重新收集、制作的言词证据材料，非系公安机关中的侦查人员依法取得，不能作为刑事诉讼中证据使用。故而，抗诉机关称应以行政执法过程中取证认定的19人22次认定二原审被告人王某某、秦某某容留卖淫犯罪事实的抗诉意见不能成立，裁定维持原判。（参见杜开林、陈伟：《行政执法中收集的言词证据不可直接作为刑事诉讼证据——江苏南通中院裁定维持王某某等容留卖淫罪抗诉案》，载《人民法院报》2013年8月15日第6版。）

上述案件的审理经过，足显这一问题的争议之大。回归法条本身，刑事诉讼法之所以限制行政证据在刑事诉讼之中的使用，就是考虑到行政执法与刑事诉讼之间的差别。公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能，这就决定公安机关的取证活动未必就是刑事侦查，而可能是行政执法。根据刑事诉讼法第五十四条第二款的规定，对于行政机关在行政执法过程中收集的证据材料，实物证据可以直接作为刑事证据使用，但言词证据不得直接作为刑事证据使用。在2018年刑事诉讼法施行后，司法实务之中，有观点会举监察证据的例子。诚然，监察机关收集的证据材料，无论是实物证据还是言词证据，在刑事诉讼中都可以作为刑事证据使用。但其依据恰恰在法条本身，当然不是刑事诉讼法，而是《监察法》第三十三条第一款“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定。基于此，如果公安机关在行政执法过程中收集的言词证据也需要在刑事诉讼中直接使用，则需要在刑事诉讼法或者其他法律中作出专门规定。

四、理论与实务相结合的理念

理论联系实际，运用理论解决实务问题，是刑事法运用的基本方法。就刑诉实务而言，理论与实践相结合应属当然理念。刑事诉讼的基本理论融汇于刑诉法的条文内容、规则体系和发展脉络之中，而刑事司法实践则是贯彻理论并反哺理论的必由之路。然而，这一理念的落地并非易事，往往“喊口号容易，具体落实难”。在笔者看来，这一理念应当具体转化为如下两个方面：

一方面，理论与实务相结合，重在强调实务遵循理论的基本要求。刑诉理论不是无源之水，其源头离不开漫漫历史长河中刑事实务的经验提炼；由此抽象而成的刑诉理论反哺司法，促进实务更好地运行。刑事诉讼之中，遇到具体实务问题，应当考虑诉讼原理的基本要求，在遵循基本理论的前提下解决问题。

例如，司法实践之中存在漏判涉案财物的现象，对于二审期间发现一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，是在二审程序之中直接作出处理，还是应当发回重审，即存在不同认识。这实际涉及两个刑诉理论问题：一是上诉不加刑原则的把握，“不得加重被告人的刑罚”是否包括不得对涉案财物作出处理；二是二审终审原则的把握，二审直接处理涉案财物是否实际剥夺被告人的上诉权，对物之诉成为一审终审。经过慎重研究认为，第一个问题应当影响不大，对涉案财物的处理不应纳入“刑罚”的范畴；但是，第二个问题则事关重大，依据刑诉法理，二审终审是基本诉讼制度，不仅涉及对人之诉，也应涉及对物之诉，不允许违反。基于此，《刑事诉讼法解释》第四百四十六条第一款规定：“第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。”需要注意的是，此处“可以”意即可以改判，也可以视情不改判。但是，如需要改判的，应当发回重审后由一审法院改判，而不能由二审法院直接改判。

又如，与物证、书证等传统证据种类不同，电子证据以电子数据形式存在，难以见到电子数据的本身。电子证据有别于传统证据的最主要方面在于其易丢失特性(如境外主机上的数据、计算机内存的数据，一旦获取之后可能无法再次获取)及其易篡改特性(获取数据后极易进行篡改)。传统证据法理论主张证据的三性（真实性、关联性、合法性），对电子数据的规范还有不足。因此，司法实务之中探索出电子数据的“完整性”概念，即电子数据在获取之后未被篡改，保持完整状况。应该说，完整性概念的提出有其实践合理性和必要性。考虑到证据法理论的基本架构，无论是电子数据规定，还是《刑事诉讼法解释》，都将电子数据的完整性视为真实性的下位概念，要求通过完整性确保真实性。这实际是在电子数据领域对证据三性基本理论的遵循与适当发展。

另一方面，理论与实务相结合，更要依靠理论指引之下实务的自行运用。刑诉理论与司法实务侧重有所不同：理论偏重体系的构建，强调精细深邃，往往追求简单问题复杂化；实务侧重具体问题的解决，追求简单实用，通常要求复杂问题简单化。正所谓“理论要求把书由薄读厚，实务要求把书由厚读薄”。缘于此，要求司法实务遵循基本法理，并不是奢求所有刑诉实务问题都能在理论著述之中找到答案。相反，理论提供的只是基本原理与价值指引，具体问题的解决离不开实务的自力更生。司法的复杂情形一方面可以加深实务工作者对理论的准确理解，另一方面也可能促使理论在修正中更加趋于完善。对此，上诉不加刑原则即为范例。

刑事诉讼法第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”理论上而言，上诉不加刑原则在于最大限度保障被告人的上诉权，让其免受因上诉而遭致的不利法律后果。所谓“万变不离其宗”，只要把握住这一理论要义，实务就可以自行解决各类问题，不论所涉问题在刑法及相关司法解释、规范性文件之中是否明确规定（实际上，制定之时对不少具体问题也难以预见）。就对上诉不加刑原则，讨论的典型案例是：一审认定被告人自首，据此减轻处罚；二审经过审理查明自首不成立，但依据上诉不加刑原则的限制，除人民检察院提出抗诉外，不得加重被告人的刑罚。但是，司法实践的情形要远比此复杂：

例1是关于“加重被告人的刑罚”的操作争议。2012年《刑事诉讼法解释》第三百二十五条第二款第三项规定：“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”。实际上，这一规则过于绝对和繁琐，不利于司法操作，实际运行之中不时出现“两难”案件。例如，一审认定两个罪名，分别判处五年和三年有期徒刑，数罪并罚决定执行七年有期徒刑。按照上述规则，既不能加重总和刑期，也不能加重数罪中某罪的刑期。但是，具体案件之中经常遇到的困惑是，如果只认定其中一个罪名，但改判七年有期徒刑，甚至在五年以上七年以下处刑，是否可以？依据上述规定，肯定不行；但改判实质有利于被告人，至少对其否定评价减少了一个罪名、甚至降低了处断刑，不允许却又不符合常理。回顾基本法理，上诉不加刑是指不能使上诉人遭致不利的刑罚，应站在被告人角度考虑改判的利与不利。把握住这一点，对“加刑”的理解应当偏重于决定执行的刑罚，在决定执行的刑罚不变和对刑法执行不产生不利影响的情况下，（《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（法释〔2016〕23号）第七条第二款规定：“对被判处十年以上有期徒刑的前款罪犯，以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑的罪犯，数罪并罚且其中两罪以上被判处十年以上有期徒刑的罪犯，执行二年以上方可减刑，减刑幅度应当比照本规定第六条从严掌握，一次减刑不超过一年有期徒刑，两次减刑之间应当间隔一年六个月以上。”可见，特定情形下，决定执行的刑期不变，但一罪改数罪，可能会对刑罚执行产生不利影响。）应当允许加重数罪中某罪的刑罚。基于此，《刑事诉讼法解释》第四百零一条第一款强调“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”，并在第三项规定“原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”。

例2是关于“新的犯罪事实”的范围争议。一审认定被告人诈骗数额四十九万元，二审发回重审，检察机关查明被告人的诈骗数额为五十二万元，故变更起诉。根据现行司法解释的规定，诈骗数额五十万元，是对诈骗罪升档量刑的标准（处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产），故本案涉及是否升档量刑的问题。对于发回重审后检察机关变更起诉的，是否受上诉不加刑原则的限制，在司法实践之中存在争议。这涉及对刑事诉讼第二百三十七条第一款规定的“新的犯罪事实”的把握。广义上作字面意义的把握，“新的犯罪事实”有两个含义：一是新的犯罪的事实，即已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实；二是原起诉事实范围内的新事实。但是，如果把握住上诉不加刑原则旨在防止被告人因为上诉遭致实质不利后果这一基本法理，则应当严格解释，限于前一种情形的“新的犯罪事实”。基于此，《刑事诉讼法解释》第四百零三条第一款将“除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外”调整为“除有新的犯罪事实，且人民检察院补充起诉的以外”，旨在强调对发回重审加刑把握住实质和形式两个要件：实质要件为“有新的犯罪事实”，形式要件为“补充起诉”。对于其他诸如变更起诉等情形，都不应加重被告人的刑罚。作此处理，旨在提醒司法实务侧重根据检察机关是否补充起诉对是否系“新的犯罪事实”作出判断。

例3是关于“人民检察院提出抗诉”的理解争议。一审宣判后，被告人提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，二审发回重审后，人民检察院抗诉的，能否加重被告人的刑罚？这涉及对刑事诉讼法第二百三十七条第二款“人民检察院提出抗诉”的理解问题。从形式上加以把握，实践中有观点持肯定态度。但是，如果从上诉不加刑原则的基本法理出发，同样应当得出不能加刑的结论。此处规定的“提出抗诉”，显然是指在原审程序中提出抗诉，而非在重审程序中提出抗诉。否则，刑事诉讼法第二百三十七条第一款的规定就将失去实际意义，很不合理：对发回重审的案件，如未发现被告人有新的犯罪事实，人民检察院未补充起诉，原审法院不得加重刑罚，但宣判后人民检察院抗诉的，二审法院即可加重，那么原审法院不得加重刑罚的规定还有何意义？何不由原审法院直接改判加重？基于此，针对《上海市高级人民法院关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的请示》(沪高法〔2013〕279号)，《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》（法研〔2014〕6号）提出：“根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。”（参见《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》，载最高人民法院研究室编著：《司法研究与指导（总第5辑）》，人民法院出版社2014年版。）《刑事诉讼法解释》吸收上述规定，明确：“对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。”

顺带提及的是，在执行上诉不加刑原则的过程之中，不少法院、特别是二审法院实际存有顾忌，担心维持一审判决而未加刑极有可能招致检察机关抗诉。2012年《刑事诉讼法解释》第三百二十五条第一款第七项亦规定：“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”需要注意的是，就司法操作而言，二审应当在裁判文书中写明一审判决存在的适用法律错误，从而导致判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的结果，但根据上诉不加刑原则的规定，维持一审判处的刑罚不变。此外，此种情形下，二审维持原判是根据上诉不加刑原则作出的裁定，依据刑事诉讼法的规定，并无错误。而根据刑事诉讼法关于审判监督程序的规定，针对生效判决、裁定的再审限于“确有错误”的情形。上述情形明显不符合这一规定，依法也难以启动审判监督程序。基于实事求是的考虑，《刑事诉讼法解释》第四百零一条第一款第七项作了微调，将依法通过审判监督程序进行改判限定为在“原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的”情形，对于原判漏判附加刑或者轻判尚未达到畸轻程度等情形，如对本应在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内判处三年六个月有期徒刑的案件判处二年六个月有期徒刑的，基于裁判稳定的考虑，一般不宜再启动审判监督程序。

基于促使司法实务更好地落实理论联系实际的理念要求，“小绿书”下编“刑事诉讼司法实务与疑难解析”所涉及的证据一般规定、分类审查与认定、电子数据的审查与认定，证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，庭前会议，一审、二审程序，自诉案件、单位犯罪案件的审理程序等诸多问题的专题探讨，就坚持将理论融入实务、用理论指导实务的基本方法。刑诉实务之中的问题自不限于此，但只要树立遵循理论的意识，自觉运用理论加以指导，解决问题的路径就会畅通无阻。

刑诉工具书的理想图景应为“实务推进器”，可以带进看守所、带上法庭、带到讨论室，用于刑事办案全过程。这应为编写者的不懈追求。“小黄书”《实务刑法评注》出版以来，受到了实务工作者的认可。而“小绿书”《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》就是“小黄书”《实务刑法评注》的姊妹篇，已先行出版。当然，随着刑事诉讼规范的更新完善，加之笔者对刑事程序实务的感知深化与经验累积，“小绿书”也会修补更新。下一版，大概率会更名为《实务刑事诉讼法评注》。

来源：实务刑事法评注，节选自《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》;悄悄法律人公众号