刑事法律意见书，刑事合规方案

致：各位寻求商业创新的创投者

鉴于当前经济犯罪高发，且大量经济犯罪都与所谓的商业模式创新有关系，本文在对经济活动中商业模式进行法律视角的分析基础上，提出商业模式创新需要遵循的合规原则及法律建议。当然，经济犯罪可以很容易的分为两大类，一类是明知涉嫌犯罪而为之，另一类是主观上无犯罪的故意而触犯刑律。本文仅针对主观上无犯罪的故意，或至少并不明显具有犯罪故意的经济犯罪进行分析，旨在帮助各位创业者以及投资者慎重对待商业模式创新以及畸高利润率的诱惑。

一、商业之解读

（一） 商业模式的传统解读

1. 商业模式的概念及意义

在中国经济稳步发展的状态下，各个大小商业参与者都非常重视商业模式的研究和创新，似乎不懂得商业模式就已经被经济发展排除出局。这种趋势在互联网领域以及金融领域尤为明显。在互联网领域，“BATJTMDM“八大互联网巨头的一举一动都牵动着互联网公司的心，几乎每一家企业都渴望借助或创新商业模式从而成为新的商业巨头，至少成为黑马。在金额领域，在普惠金融的政策导向下，包括传统银行在内的各大金融机构以及类金融机构纷纷打响了业务创新的模式战。P2P创新的浪潮刚刚偃旗息鼓，扶贫金融、智慧金融以及各种消费贷不断进入公众视野。那么如何理解和定义商业模式呢？

在商业体系中，似乎没有一个对商业模式的统一定义，很多时候商业模式都被简单的理解为企业或个人获得收益的模式。显然，这样的理解是不全面的。完整的商业模式一定至少要包括：行业领域、营销渠道、获利模式、客户画像、运营体系以及成本控制几大方面。而且，无论多么复杂的商业模式都是经营成果的底层逻辑的展示，是创始人或运营团队的商业道术的综合外化。

笔者在这篇法律文章中尝试性将商业模式概括为：能够体现经营主体运营商业思想底层逻辑的全部商业运营体系中各个元素的链接及运行机制。在这个概念基础上，可以清晰的看到好的商业模式直接决定了经营主体，甚至是某个行业的发展空间及发展速度。有句话说的好“没有不好的行业，只有不好的模式。”总结一下，商业模式对经营主体至少具有以下三大意义。

第一，决定了经营主体的社会价值及商业价值。商业模式是否符合人性以及市场规律，是否可以解决了社会的真正需求，直接决定了经营主体可实现的社会价值以及商业价值。这一点也决定了某个行业的发展前景与发展价值。

第二，论证了商业运行的底层逻辑是否具有可行性。每个商业主体都有自己的经验理念与商业运行的底层逻辑，很多行业还有通行的商业模式，体现出了普遍的商业逻辑。很多快速发展的企业都是找到了新需求或新成本控制方法从而创新了商业模式，进而颠覆了一个行业；同样很多企业盲目创新，提前结束了企业前进之路。所以不同的商业模式也是不同商业底层逻辑的实验田。

第三，影响各项战略的方向制定及执行方式。商业模式确定后，企业发展战略才可以更加明确。如果自己都没有搞清楚自己的商业模式，或许无法明确自己的战略，更无法确定战略重点及困难，如何执行是无法明确的。

2. 商业模式的分类

商业模式的分类根据不同分类标准，其实是有很多种分类方法的。在此仅仅以出现的时期将商业模式分为传统商业模式与创新商业模式。

传统商业模式一般不存在太多的法律风险，反倒是可以在商业模式创新时予以借鉴，寻找那些不会因为时代更迭而改变的底层逻辑。创新的商业模式也可以分为两种，一种是已经被很多经营者尝试验证，既具有商业价值又不存在大的法律风险；另一种是基本没有前车之鉴，甚至完全是探索性的商业模式，自然是法律风险较大的商业模式。

3. 商业模式发展趋势

笔者在见到了各种成功的商业模式的同时，也见到了很多失败的商业模式。

失败的商业模式轻则商业失败，重则人生失败。在未来，商业模式创新与技术和服务创新肯定是同等重要的。但是，商业模式创新一定是建立在对某个行业运行方式以及客户需求深入研究之后的，而不是随意的天马行空想象。否则，商业模式创新就会成为新的经济泡沫，欺诈和烧钱共存的状态不仅对经济发展没有帮助，而且会增加经济犯罪的风险。总结一下，商业模式未来有三大趋势。

【趋势一】商业模式创新将成为经济发展重要驱动力

【趋势二】商业模式将成为运营运营团队或高端咨询公司的专业技术

【趋势三】商业模式盲目创新会导致经济犯罪发案率提高

（二） 商业模式的法律解读

商业模式在法律视角下，看的一定不是创新与否，而是是否有明显法律风险或是否有法律障碍。如果商业模式具有法律风险，有可能全盘皆输甚至改变人生；如果商业模式具有法律障碍，那大概会无法实现商业运营目标，投资全部亏空也不是不可能。

法律风险，很自然的根据商业时代最重要的三大部门法分为三大法律风险：

1. 民商事法律风险

商业模式设计中最大的民商事法律风险一定是合同目的无法实现。无论是交易模式违反法律强制性规定而导致合同无效，还是交易模式中关键环节融资失败，亦或是供应商违约导致项目延期甚至出现违约链条等等原因，统统会造成交易目的无法实现。不仅如此，若涉及诉讼还会增加项目成本及周期。笔者经历的个别项目，因为诉讼及执行程序漫长，无限期搁置。

除了目的无法实现，应收款无法回收、股权架构缺陷以及公司控制权争夺都是商业模式的民商事法律重风险领域。

2．行政监管法律风险

商业模式设计的成败，与行政监管的关系非常重大。违反行政监管的商业模式不仅不会成功，还有可能面临罚款与降级。众多满怀热情的创业者在营业执照刚刚到手不久的时候，比业务订单来的更早的都是行政监管部门的整改或处罚通知书。以为自己创造了颠覆世界的商业模式，抱着改变世界的决心全速启航，但工商局、税务局、环保局、住建局、消防队、银保监局等等监管部门都会给各位“创客”上一课。营业执照往往代表着一个新的责任主体的诞生，有的初创企业甚至无法抵御这现实一击。

3．经济犯罪法律风险

笔者有一个体会，很多企业负责人或部门负责人直到被讯问时都不知道自己的行为怎么就触犯了刑法，只能默念大家不都是这么操作的吗？商业模式的创新最大的风险一定是经济犯罪风险，当然这个风险包括自己涉嫌经济犯罪以及自己成为经济犯罪的对象或者“密切接触者”。尤其是“密切接触者”，这个词自然源于疫情防控，但用在经济犯罪领域同样非常贴切。只要整个商业体系中涉及或接触经济犯罪，轻则回款困难，重则项目被查封，严重的还会波及自身。

笔者在短短十年执业的过程中，见到了太多或许无犯罪之心，但更无守法之心。因为真正的守法，绝不仅仅是不去积极寻求犯罪结果，而是坚决不让自己触碰涉嫌犯罪的红线。尤其是在当前我国还没有建立合规管理影响定罪及量刑的激励机制的情况下，僭越红线的行为大概率意味着将被追究刑事责任。

一个新的商业模式，或许是超前于现行刑事法律及司法解释的，法律所保护的社会关系绝不是日新月异的，只要新的商业模式侵犯了法律所保护的法益，依然会被认定为犯罪。就像《刑法修正案（十一）》中规定的基因编辑型犯罪，在罪刑法定的原则下确实不好判断是否构成犯罪。但是，当非法基因编辑行为侵害行医资质管理以及人类生命和健康时，依然会被认定为犯罪。而且，新的司法解释和修正案也会及时跟进，商业时代不存在真正的法外之地。

文：陕西稼轩律师事务所律师 张岩

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