侵权行为法，确认专利权不侵权之诉

时间：2022-11-05 23:16:10来源：法律常识

“这是一个权利爆炸的时代，也是一个权利滥用的时代。”

伴随着我国经济技术突飞猛进高速发展的时代背景之下，知识产权强国战略应运而生，国家鼓励扶持以企业为主体、市场为导向的高质量创造机制。由此推动科技密集型企业专利申请布局进入发展快车道，而专利权作为对世权所被赋予的垄断属性决定了其在商业竞争活动中处于举重若轻的重要地位。

知识产权严格依法保护的政策，在切实维护权利人合法权益同时亦存在被滥用的情形，假借合理维权的外衣实则意欲侵犯商业竞争对手的合法权益，从而攫取不正当的利益，妨碍公平竞争和扰乱市场秩序。本文将通过厘清法律概念，解析法律构成要件以及司法实践案例，试图论述专利恶意诉讼的认定标准。

恶意诉讼最早源于英美法系中的侵权行为法，隶属于侵权行为的一种类型。而大陆法系国家立法一般表现为法院对诉讼成立要件及程序要件进行审查，赋予被告妨诉抗辩权等。[1]比如意大利民诉法关于“滥诉”的定义是在明知自己的过犯的情况下，或为了斗气的目的，或为了拖延诉讼，或为了疲劳对方，换言之，在缺乏起码的谨慎并知道自己行为的后果的情况下，基于恶意或重大过失起诉或应诉的行为。法律对这种行为规定了加重责任，也就是判处赔偿相对人所有因为被迫参加客观上无正当性的诉讼导致的损害的责任。[2]

我国现行法律中并未对“恶意诉讼”加以明确的定义，但2004年发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》认为，恶意诉讼指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。[3]

由此得知，国内外达成的共识是恶意诉讼本质上属于侵权行为，亦即行为人以损害他人合法权益为目的，通过提起在事实和法律上无根据之诉，致使他人因应对诉讼或诉讼行为本身利益受有损害的行为。又因恶意诉讼的客观行为是以提起诉讼为实施手段，因此存在与滥用诉权的竞合关系，亦即恶意诉讼与滥用诉权的存在概念边界模糊的问题，因而下文将以恶意诉讼与滥用诉权边界辨析作为首要切入点。

一、恶意诉讼与滥用诉权之边界辨析

最高人民法院在2011年修改的《民事案件案由规定》中加入了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”这一案由，这是知识产权恶意诉讼侵权案件首次被正式规定为独立的案由。因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷是指因恶意提起知识产权诉讼而引起的损害责任纠纷。恶意诉讼受害方，即原知识产权诉讼的被告，可以单独提起因恶意提起知识产权诉讼损害责任之诉，要求权利人承担赔偿责任。[4]

通说认为，恶意提起知识产权诉讼是指行为人明知自己提起知识产权诉讼无事实或者法律依据，仍以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的，故意针对他人提起知识产权诉讼，造成他人损害的行为。[5]

基于通说对于恶意诉讼与滥用诉权概念之界定，二者均属于权利滥用之行为，而民事主体在行使其应有权利，从事民事活动之时应当遵守禁止滥用权利原则，亦即行使权利之时不得超越权利本身的合理边界，不得违背立法之初设置该权利的宗旨，不得侵害社会公共利益和第三人合法权益。[6]由此可见，恶意诉讼与滥用诉权之规则所遵循的法理相同，二者均源于诚实信用与禁止权利滥用原则。

作者认为，厘清恶意诉讼与滥用诉权之边界关键在于辨析其侧重之区别。恶意诉讼的本质是对于诉讼权利的滥用[7]，鉴于当前主流观点滥用诉权的概念范围界定较为广泛，因此滥用诉权包括恶意诉讼、虚假诉讼以及滥用诉讼权利等[8]。同时，恶意诉讼亦存在类型之分，根据行为的类型大致可分为三类。一是无据起诉型的恶意诉讼，是指在具备一般理性人的认知水平和判断能力前提下，即使欠缺事实或法律根据，仍就不当的诉讼客体或起诉对象提起的诉讼。二是权利滥用型的恶意诉讼，当事人滥用其管辖异议权、财产保全申请权、撤诉权等破坏诉讼程序的正常进行。三是虚假诉讼型的恶意诉讼，是指以逃避债务或转移财产以达到损害相对人或第三方利益为目的的诉讼。

由此，上述三种恶意诉讼的类型基本构成了广义的恶意诉讼。

其中，关于虚假诉讼属于广义恶意诉讼的一种类型较为容易理解，虚假诉讼同样是行为人以滥用其起诉权等诉讼权利以实现侵害他人合法权益的目的。其区别在于，虚假诉讼更加侧重于诉的各方主体恶意串通，虚构案件事实及民事法律关系，通过司法程序获取不正当利益。而前两种恶意诉讼的类型边界较为模糊，作者认为无据起诉型的恶意诉讼属于典型的恶意诉讼的类型，其行为类型划分颗粒度为“诉”之本身，即以独立单一的“诉”为单位进行划分，亦即狭义的恶意诉讼。而权利滥用型的恶意诉讼属于“恶意诉讼”与“滥用诉权”的交叉，其行为直接指向的是行为人在诉讼过程中的对于某一项或多项“诉讼权利”的行使。

同时，权利滥用型的恶意诉讼与无据起诉型的恶意诉讼同样存在交叉包含的关系，比如在无据起诉型的恶意诉讼中滥用诉讼权利为其具体外化表现形式。造成“恶意诉讼”与“滥用诉权”边界模糊的原因主要在于“诉权”的偏重不同，狭义的恶意诉讼中侧重点在于行为滥用“起诉权”，而诉讼活动中的“滥用诉权”则更偏向于诉讼程序法所规定的所有诉讼权利。

简言之，相较于恶意诉讼，滥用诉权的外延极广，诉讼当事人或诉讼参与人，在任何诉讼活动中对于其享有的合法诉讼权利的滥用行为均落入“滥用诉权”的语义涵盖之列；而恶意诉讼更加强调的是，诉讼主体故意通过提起诉讼而获取不正当利益或者损害对方的行为。而在主观方面，滥用诉权与恶意诉讼同样存在区别。滥用诉权中行为人的主观过错包括故意和过失；而恶意诉讼中要求行为人的主观状态为恶意，也就是排除了行为人主观过失的情形，要求行为人至少持故意的主观态度。

鉴于目前学界对于恶意诉讼的定义尚无统一标准，并且存在广义及狭义上的恶意诉讼的区分[9]，因此本文仅针对案由“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”背景下的，一方当事人单独针对对方当事人提起的知识产权诉讼，尤其是与专利相关的恶意诉讼。而诉讼各方主体恶意串通，通过知识产权诉讼损害第三人利益的虚假诉讼行为不在本文讨论之列。

二、恶意提起专利侵权诉讼的构成要件

如前所述，“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”本质上属于侵权行为，因此恶意诉讼的构成要件可以通过侵权行为的构成要件推演而得。通说认为，侵权行为的构成要件包括主观方面、客观方面、损害结果和因果关系。[10]

根据前述对于狭义的恶意诉讼的定义以及侵权行为的构成要件，可以将专利恶意诉讼的构成要件归纳总结为三点：

第一，行为人提起专利诉讼无事实或者法律依据；
第二，行为人提起诉讼主观上具有恶意；
第三行为人恶意提起专利诉讼对他人合法利益造成了损害，且损害后果与行为人恶意提起专利诉讼具有因果关系。

（一）行为人提起专利诉讼无事实或者法律依据

专利恶意诉讼行为人提起专利诉讼无事实或者法律依据对应侵权行为构成要件中的客观方面，亦即其行为的违法性要件。其表现形式为，行为人“合法地”使用其诉讼权利对他人提起专利权权属或侵权诉讼，从形式上看该行为属于合法行为，而其违法性在于行为人所提起的诉没有事实或者法律上的依据。

通常，提起专利类恶意诉讼案件的行为人主要意图并不在于诉之本身，而在于通过表面合法实则违法的诉讼行为，实现本诉之外的目的，而其目的本身可能并不违法，但因其手段非法致使其目的不正当。比如常见的上市企业IPO狙击战，在企业上市过程中的关键节点通过专利诉讼的手段影响被诉企业的上市进程，再如项目招投标阶段，投标人通过专利诉讼的形式干扰影响竞争对手的正常商务活动。

从客观方面而言，权利人提起诉讼的行为缺乏合理合法的诉讼理由，包括缺乏实体上的胜诉理由或程序上的合法权利。而衡量行为人提起专利诉讼行为的合法性可以通过权利基础，事实依据以及法律依据等方面综合分析。

专利权人的权利基础是否具有瑕疵是认定诉讼行为的合法性的重要因素。专利权作为对世权，其权利的授予条件有明确法律规定，并且应当遵循相应的法定程序。倘若当事人起诉时无法提供证据证明其合法享有相关的权利基础，亦或是权利的取得具有明显瑕疵，则其行使起诉权的行为既无事实上的依据，又无法律上的依据。

难以自证权利基础的行为毋需过多解释，而专利权权利的取得具有瑕疵在实践中通常存在多种不同的表现形式。其中最为常见的类型是恶意申请专利权，将不符合专利授权条件的技术方案或设计申请为专利，即行为人恶意将现有技术（或设计）申请为专利。

提供充分的证据证明诉讼主体主张的事实同样是其应尽的诉讼义务。专利类恶意诉讼通常包括专利权权属纠纷以及专利权侵权纠纷，因此起诉方应当提供证据证明专利权的权利归属或者侵权行为的存在。

以实践中较为常见的专利侵权诉讼为例，众所周知专利权作为对世权具有一定的保护范围，其保护范围的载体则是专利文本所记载的权利要求。因此，专利侵权诉讼中起诉方的举证义务是证明被控侵权行为落入其保护范围，倘若当事人起诉时无法提供证据证明其主张，或者其提供的证据无法证明侵权事实成立时，则其行使起诉权的行为属于没有事实上的依据。

于法有据同样也是诉讼行为合法性认定的关键因素。专利诉讼所涉及到的法律关系较为复杂，诉讼主体的诉讼行为不仅应当符合程序法的要求，同样也不得违背实体法的规定。比如，专利法基于社会公益等因素考量，对于合理使用以及强制许可的法律责任进行了一定程度上的豁免，虽然其行为表象符合专利侵权的构成要件，但毋需承担与专利侵权相同的法律责任。因此，倘若专利权人执意起诉要求“合理使用者”承担侵权责任，则属于没有法律上的依据。

（二）行为人提起诉讼主观上具有恶意

行为人提起专利诉讼时主观上具有恶意对应侵权行为构成要件中的主观方面，亦即行为人明知自己提起的诉讼无事实或者法律依据，仍以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的，故意提起专利诉讼。主观方面与民事主体的行为以及行为人的内心状态有关，而客观方面则与现实的损害结果以及行为与损害后果之间的因果关系相联系。过错从本质上来说是人的主观状态，所以我们习惯称过错为主观过错，但是在判定过错的时候仍然要考虑客观要素。[11]

部分观点认为，在恶意诉讼案件中认定行为人主观恶意之时，要点在于判断行为人的目的是否为获得非法利益或损害他人合法权益。[12]对此，作者持不同观点，目的不是判断恶意的关键要素，恶意诉讼行为人的目的并不一定是获得非法利益或损害他人合法权益。如前举例，行为人在项目竞标阶段提起诉讼程序，其目的在于削弱相对人的竞争优势，若仅从目的侧考量，难言其目的之非法亦难证合法权益之损害。因此，以行为人的目的衡量主观恶意的主要因素，恶意诉讼的范围将被进一步限缩。

作者认为，恶意诉讼行为人的违法性在于“诉”之本身便是权利的滥用，即其手段违法，并因此致使行为人目的之性质发生转变，其为由因及果的关系。因此，衡量行为人是否具有主观恶意的重点应为，行为人是否明知其诉讼行为没有事实基础或法律依据。

相较于判断行为人目的之性质，判断行为人是否明知没有事实基础或法律依据更为容易通过客观因素进行辨别。如前所述，判断行为人诉讼行为的合法性可以从通过权利基础，事实依据以及法律依据等方面综合分析。因此，判断行为人是否具有主观恶意，应当侧重于行为人是否明知。

同样以专利侵权诉讼为例，若行为人明知其专利为恶意申请，却仍然将该专利作为权利基础提起诉讼的，应当推定其具有主观恶意。再如，若行为人明知对方不侵犯其专利权，却仍然反复提起侵权诉讼的，应当推定其具有主观恶意。

认定行为人是否有过错，应考察行为人的心理状态。若行为人对其行为造成的损害后果时明知的，并且意图追求或放任此种损害后果的发生，那么行为人主观上是故意的这是很显现的，用主观标准就能够确定行为人过错。通说对于恶意诉讼行为人主观过错应当排除过失的观点已经达成共识，而是否需要进一步区分直接故意和间接故意目前仍然存在一定的争议。[13]

直接故意和间接故意的区别在于行为人对于损害后果的态度以及认知程度，直接故意要求行为人具有必然发生危害结果的认知，并且追求积极追求此种危害结果；而间接故意则是行为人认识到有发生危害结果的可能性，并且放任危害结果的发生。而在专利恶意诉讼中，若将“恶意”的认定标准限定在直接故意之上时，未免对于证明标准显得过于苛刻，从而在司法实践中难以实际保护被侵权人的合法利益。直接故意的证明标准需要首先证明行为人明知其提起的专利诉讼没有事实或者法律上的根据，其次需要证明行为人明知该诉讼行为必然造成相对方受有利益损害，最后需要证明行为人追求其明知的损害结果的发生。

同样以竞标环节以排除竞争为目的的专利侵权诉讼为例。首先，诉讼活动及其裁判结果存在极大的不确定性，行为人对于诉讼结果难以作出精准的预判；其次，诉讼活动是否能够影响相对方的竞争力同样难以预测。因此，在专利侵权诉讼提起方都难以预料损害结果的情况下，恶意诉讼的原告则更加难以证明行为人明知损害结果发生的必然性。由此，作者认为在专利恶意诉讼案件中主观过错的认定标准应为故意，而不应再进一步限定为直接故意。

对于主观过错的形成时间，部分学界观点以及司法案例认为行为的主观恶意的形成应当不晚于提起诉讼之时，即排除了诉讼中形成恶意的情形。对此类观点作者持不同的态度，排除行为人诉中恶意同样难以实际保护被侵权人，并对证明标准要求过高。比如实用新型或外观设计专利侵权诉讼中，权利人未申请专利权评价报告即提起侵权诉讼，而诉中由国知局出具的专利评价报告指向涉案权利基础存在不符合授予专利权条件的缺陷时，行为人继续开展诉讼活动并积极追求损害结果的发生。

诚然，专利评价报告并不影响专利权的效力，但作为法院审理专利侵权纠纷的重要证据，其结论所指向的权利基础具有瑕疵时，行为人应当基于诚实信用原则撤回诉讼。倘若行为人持续诉讼活动并对他人合法权利造成损害，却仅因其恶意形成时间晚于起诉之时则可免除法律责任，则难以真正保护被侵权人的合法权益，难以维护合理正常的市场秩序。

再以专利侵权诉讼为例，若已有充分证据证明行为人具有明显的主观恶意，但该证据的形成时间以及证据内容的指向时间均晚于起诉之日。过错作为行为人的主观心理状态具有极强的隐蔽性，借助客观行为证明其主观状态本就具有较高门槛，难以通过客观证据精准定位其形成时间，严格限制恶意形成时间则会进一步抬高认定的门槛。同时恶意作为行为人的主观状态，处于延续的状态，而非一个固定且独立的时间节点，不应仅以“提起诉讼”这一独立的行为作为衡量恶意的时间节点。由此，作者认为在专利恶意诉讼案件中对于恶意的形成时间不应严格限制在起诉之时，而应延及至诉讼活动全程。

（三）恶意诉讼行为对他人造成损害且具有因果关系

对应到侵权行为构成要件中的损害结果与因果关系，恶意诉讼的构成要件同样包括，行为人恶意提起专利诉讼致使他人合法利益受有损害，且行为人的诉讼行为与损害后果具有因果关系。关于损害结果的认定，部分学术观点以及司法实践认为，行为人因诉讼行为获得不正当利益或致使他人合法利益受损失才属于损害结果发生。如前所述，通过恶意诉讼可以获得不正当利益，但不是必须有不正当获益才构成恶意诉讼，亦即不正当的利益并不是损害结果的充分必要条件。因此，行为人是否因诉讼行为获得不正当利益不应作为损害结果的考量因素，认定损害结果的重点应当放在行为相对人的合法利益是否受有侵害之上。

关于行为相对人因恶意诉讼行为所遭受的直接损失已由最高院相关批复进行界定。[14]该批复认定，行为相对人因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支均可在本诉之中请求赔偿，也可另行提起起诉。

作者认为，上述“合理支出”在性质上应当与提起侵权诉讼的主诉方的“合理支出”进行区分。提起侵权诉讼的一方的“合理开支”作为维权的合理支出应当由侵权方予以赔偿，当该费用的产生并非因侵权行为所直接造成的损失，而是权利方为制止侵权行为所承担的费用，因此可以称为“间接损失的合理开支”。但恶意诉讼行为相对人因诉讼行为所产生的“合理支出”，属于为积极维护自身合法利益，应对恶意诉讼提起方的侵权行为所产生的必要支出，其本质上属于直接损失，即“直接损失的合理开支”。

由此，“直接损失的合理开支”不仅包括专利侵权诉讼过程中产生的合理支出，同样应对包括被侵权方为应对专利侵权诉讼所提起的专利无效宣告程序所承担的合理支出。[15]同时，恶意诉讼提起方滥用其诉讼权利，人为制造管辖连接点，恶意申请财产保全，恶意申请行为禁令等，对他人造成损害的，同样应对视为被侵权方的直接损失。[16]

间接损失作为消极损失，是预期利益的丧失，即应当得到的利益因受侵权行为的侵害而没有得到的，这种预期利益必须是确定的，且与恶意诉讼具有因果关系。法律对于专利权赋予的垄断属性使其天然具备较强的市场竞争力，因而主要应用于商业活动之中作为商业竞争工具。因此，在实践中专利侵权诉讼往往会对“被控侵权方”的正常生产经营等活动造成影响，比如因行为人恶意向正当实施者及其交易对象滥发侵权警告，致使相对人商业信誉受损、错失商业交易乃至企业上市受阻等，而这些间接损害结果往往是专利侵权恶意诉讼提起方的直接目的。而正因其直接目的的隐蔽性，以及受限于被侵权方举证难度较大，致使行为人基于侥幸心理而罔顾诚实信用原则恶意提起专利侵权诉讼，滥用诉讼权利，造成司法及行政资源的极大浪费，影响正常的市场秩序，形成社会不稳定因素。

因此，在司法实践中对于被侵权方的消极损失及其因果关系的认定标准不宜过严，在受害人的损失难以确定的情况下，可以综合考虑受害人现实的经济损失以及预期利润的损失等相关因素，酌情确定赔偿数额。同时，在行为人主观恶意明显，权利滥用行为恶劣，造成损害结果严重等情形之下，可以考虑适用惩罚性赔偿制度加以规制。

三、恶意提起专利侵权诉讼的司法实践

最高人民法院于2011年引入“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”这一案由至今已有十余年，但我国知识产权恶意诉讼的司法实践最早可以追溯到2003年的袁利中与通发厂、通发公司专利侵权纠纷案。[17]下文将通过分析恶意提起专利侵权诉讼案例，试图梳理当前司法实践中认定恶意诉讼的裁判要旨。

（一）权利人明知专利权基础存在瑕疵仍提起专利诉讼

在袁利中与通发案中，南京中院认为专利权人袁利中作为阀门制造加工行业从业多年的专业人士，应当熟知相关球阀的国家标准。但袁利中却罔顾《专利法》的明确规定和早已公开的国家标准，在其技术方案不具备新颖性、创造性，并且没有改变用途的情况下，利用我国专利授权制度中对实用新型专利申请不进行实质审查的规定，将现有技术方案申请实用新型专利，其主观状态应当认为是缺乏诚实信用的，其申请并获得专利权的行为本身应当认定为是恶意申请。[18]

在约翰迪尔与赵国辉案中，北京知识产权法院认为，专利权人在已经明知约翰迪尔中国公司在先销售的润滑油外包装造型的情况下，仍将与其造型基本一致的外包装申请为自己的外观设计专利，且在外观设计专利的图样上使用约翰迪尔中国公司的关联公司享有注册商标专用权的标识，其申请行为违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为。[19]

在腾讯诉谭某案中，广东高院认为，谭某某主观上早已知悉腾讯公司拥有QQ企鹅形象的在先权利，且知悉其外观设计专利缺乏合法权利基础。谭某某在明知腾讯公司拥有QQ企鹅形象在先权利、其涉案专利权不具备合法权利基础的情况下，仍起诉腾讯公司侵害其涉案专利权，在腾讯公司对涉案专利提起无效宣告程序后，仍继续参与无效宣告程序和专利诉讼程序。而且谭某某均委托了专业律师参与相关程序，能够预见其行为的结果，该行为不属于善意行使诉讼权利，具有损害他人权益的故意。

在上述案件中，当事人在申请专利时存在明显恶意，利用实用新型专利、外观设计专利“不需要实质审查，即获得授权”的审查规则，获得专利权。如将国家标准公开的技术信息申请为专利、通过合作关系获知对方产品设计或技术，将上述设计或技术申请专利获得授权，并以此起诉对方。

其中，袁利中与通发案以及腾讯诉谭某案中均详细论述了行为人的认知因素，即基于行为人的专业程度明显高于普通群体，对于专利制度的认知较高，因此应当具有高于普通人的注意义务。通过行为人是否明显违反了注意义务从而判断是否明知这一主观状态。

而在福建省航韩机械与常州市第八纺织机械厂案中，进一步扩大了恶意申请的认定，不仅将相同技术特征申请为专利的情形认定为恶意申请，还将等同技术特征专利申请囊括其中。在该案中，江苏高院认为，因等同特征本身即指“本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，即等同特征本身就不具有可予法律保护的合法性，专利权人申请专利时其等同特征与现有技术相比即属于无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，显然不具有实质性特点和进步，故鲍金利将专利申请日时即可被认定为与现有技术构成等同的技术特征作为其技术方案、而且其是在已经实际获知该现有技术的基础上提出专利申请的这一行为仍应认定为其具有恶意。

在行为人恶意取得知识产权的情况下，其取得知识产权时的恶意，自然可以作为认定其提起诉讼时具有恶意的依据。这是因为行为人明知其获得知识产权不具有实质上的正当性，而有意提起诉讼，损害他人合法权益或者获取非法利益，其提起诉讼时主观上必然是恶意的。由此，恶意申请等致使权利基础存在明显瑕疵却仍提起专利诉讼，应当认定权利人提起的侵权诉讼具有恶意。

（二）明知对方不侵权却仍然提起侵权诉讼

在远东水泥诉四方如钢案中，北京知识产权法院认为，四方如钢公司在无效宣告程序中一是主动放弃了涉案专利中的方法权利要求，对涉案专利中的产品权利要求进行了主动地删除、合并，其后又以修改前的方法和产品权利要求提起侵权诉讼。实际上意味着四方如钢公司就其已经放弃的部分产品权利要求向远东水泥公司主张权利，显然缺乏权利依据，主观上明显具有恶意。[20]

本案中，判定是否构成恶意，应在考虑专利权本身复杂特性的情况下，结合专利权人在无效宣告程序中的具体行为及其后续提起专利侵权诉讼的行为特点进行综合判断。原告作为拥有多项专利的专利权人明知或应知有关专利法律法规的规定，却仍依据其在无效宣告程序中已经主动放弃的权利要求提起专利侵权诉讼，应当认定其具有主观恶意。

而基于同样理由和权利基础多次起诉同样会被认定为具有主观恶意，在金富元诉中兴达案中，中兴达公司基于同样事由和权利基础多次起诉金富元厂及其销售商侵犯专利权，在收到金富元厂提交的现有设计抗辩证据后，又再次撤回起诉，难谓行使诉权已尽善意、审慎之义务，属于对其诉权的滥用，损害了金富元厂的合法权益，依法应当承担相应的民事责任，中兴达公司明知金富元厂不构成侵犯专利权仍继续起诉滥用诉权。[21]

“钓鱼取证”制造证据的则更为明显的具有主观恶意，在利拓制品厂诉荣翘泰公司案中，专利权人荣翘泰公司，为取得利拓制品厂及李志强生产、销售其专利产品的证据，故意要求利拓制品厂及李志强按照其提供的图纸生产样品，并以此取证起诉利拓制品厂及李志强侵害其专利权，违反诚实信用原则，使利拓制品厂及李志强受到经济上的损失，属于滥用诉讼权利，构成恶意提起知识产权诉讼。[22]

康普通与曹某某案中，深圳中院认为，知识产权侵权行为隐蔽性的特点对传统的取证方式提出挑战，司法实践中“陷阱取证”的情形大量存在。权利人主动向被告要约指定购买与权利人发送图片款式或与其明确全部技术特征相同的产品，被告为促成交易从第三方处购买侵权产品并销售给权利人，有证据证明被告原有的经营活动范围内从未制造、销售或许诺销售侵权产品，仅为完成原告交易临时起意实施侵害知识产权行为的，且在权利人取证之后亦未再实施侵权行为，权利人获取的证据不能作为权利人起诉被告侵权的证据。[23]

（三）因恶意诉讼而提起的恶意诉讼

通常而言，因恶意提起知识产权损害责任纠纷案件所指向的往往是另一个在先诉讼，且在先诉讼的类型通常为知识产权侵权案件，但理论上同样可以将恶意诉讼之诉作为另一恶意诉讼的争议指向。

在司贝宁精工诉恒力锻压案中[24]，司贝宁公司以恒力公司生产的开槽机侵犯其实用新型专利权为由向金华市中级人民法院提起诉讼，在涉案专利被无效后该案被裁定驳回。其后，恒力公司向浙江省杭州市中级人民法院起诉司贝宁公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，最终杭州中院判决驳回该恶意诉讼案，且浙江高院维持该案判决。再后，司贝宁精工再次以恒力公司提起的恶意诉讼侵犯其合法权益为由，向上海知识产权法院起诉。

在经历“三重套娃”之后，上海知识产权法院认为，恒力公司提起2993号案时，司贝宁公司相关专利已被无效，且该无效系因司贝宁公司自身行为所致，而司贝宁公司基于该专利提起的2016年诉讼的行为的确导致恒力公司支出了相关成本，故恒力公司提起2993号案具有一定的事实依据。虽然生效判决已认定司贝宁公司提起2016年诉讼不具有主观恶意，但并不能据此认定恒力公司提起2993号案具有主观恶意。