前置行政许可，法考2015卷三

提前说：主观题行政法的带写课已经全部更新上线至觉晓法考APP了，这个科目性价很高，一定不能彻底放弃。建议你至少花20几分钟把带写课里面的“案例特点和方法”看了，搞清楚这个题的考察方式。

1.为什么几页纸改名为“主观题考前21问”

往年我们都叫“考前几页纸”，但是越来越多的机构逐渐都取名为《考前几页纸》，就会导致很多同学有点迷惑，都叫“考前几页纸”，有什么区别？

于是我们今年就改为了“主观题考前21问”，这个名字的由来很简单，就是各个科目平均下来大概就是21问。

和之前考前几页纸不同的是采取的“问答”的方式，帮助大家提升看见主观题问题回复的“题感”，今年又是2021年，所以干脆就叫《主观题考前21问》了，希望这“21问”能给诸位带来好运，主观题顺利通关！

2.为什么提炼出这21问

我们命名为《考前21问》，但是并不代表每科都是刚好21个问题，叫《考前21问》只是为了方便统一名称。

通过研究各科历年真题的提问方式和考察方向，结合近年的考察趋势，分别提炼归纳出了若干个小问，并用心编写了对应的答案，覆盖所有主观的必考点和常考点，以及新增、重大修改点，作用在于帮助同学们在考前一两天或者上考场前几个小时迅速回顾知识点，避免答题时遗漏得分点！

3.《考前21问》的使用说明，怎么用？

①通过若干个小问的方式在考前迅速串联一个科目的知识点

②各个科目平均下来大概21问左右

③覆盖的知识点应该可以让你过线（我尽力了）

④考前只看这个就够了，详细的内容都在里面，吃饭的时候看，上厕所的时候看，去考场排队的时候看，进考场前几分钟都给我拿着看，你会提高很多分！

⑤标注【必考】【新增】的要好好看！标蓝字体的要好好记住，都是得分点！时间不够的，至少要把标注必考、新增的看完！

⑥建议把文章收藏下来，平时上下班路上可以直接拿出手机多看两遍。文末也有pdf下载版的获取途径，你也可以打印下来使用！

4.标蓝字体的意义

标蓝部分为各科的采分点，一定要背住，全都是分呐，背住就有分！

5.延考地区的同学

第一批主观题考试结束后，我也会发文章分析今年的考情并为延期的同学再押押重点，记得关注之后的文章或者留意学习群内的消息通知。

2021蒋四金商法主观题考前21问

问题1：公司成立后，由谁承担合同责任/侵权责任？

1.合同责任：

（1）发起人名义

发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人可请求该发起人承担合同责任；公司成立后，合同相对人亦可请求公司承担合同责任。法条依据为《公司法解释（三）》第2条。

（tips：债权人享有选择权，可以选择发起人或公司）

（2）设立中公司名义

发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人可请求公司承担合同责任。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司可以此为由主张不承担合同责任，但相对人为善意的除外。法条依据为《公司法解释（三）》第3条。

（tips：公司成立后有两次反转，一是发起人实质上为了一己私利；二是相对人善意）

2.侵权责任：

发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后，受害人可请求公司承担侵权赔偿责任；公司未成立，受害人可请求全体发起人承担连带赔偿责任。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。法条依据为《公司法解释（三）》第5条。

（tips：职务侵权行为，公司担责，担责后可追偿）

问题2：股东用以出资的财产存在如下问题时，该如何评价其出资行为？【必考】

1.以法律未明文规定的新型财产出资

股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外（如劳务/信用/自然人姓名等）。若以新型财产出资，需同时满足可估价和可转让两个条件，则出资有效。法条依据为《公司法》第27条第1款。

2.财产因市场、政策等客观因素发生贬值

出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人不得请求该出资人承担补足出资责任。但是，当事人另有约定的除外。因此，出资完成后，财产发生客观贬值的，出资人无责任。法条依据为《公司法解释（三）》第15条。

3.房屋/土地使用权/知识产权等交付时间与过户时间不一致

（1）出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，出资人可主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利。法条依据为《公司法解释（三）》第10条第1款。

（2）已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东有权主张出资人向公司交付，并在实际交付之前不享有相应股东权利。法条依据为《公司法解释（三）》第10条第2款。

（tips：无论是先交付再过户，还是先过户再交付，股东权利均自财产交付之日起享有）

4.出资的货币系赃款

以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资的，出资有效，出资人可以取得股权，但对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。法条依据为《公司法解释（三）》第7条第2款。

5.股东出资的财产上有权利瑕疵或权利负担

（1）股权出资

出资人以其他公司股权出资的，出资的股权不能有权利瑕疵（如欠缴出资）或权利负担（如质押）且出资人已履行关于股权转让的法定手续等条件。股权出资有权利瑕疵或权利负担的，法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施（补缴出资/解除质押登记）；逾期未补正的，法院应当认定其未依法全面履行出资义务。法条依据为《公司法解释（三）》第11条。

（tips：不能答“出资无效”，可以答“出资有瑕疵”，因为其享有补正机会）

（2）土地使用权出资

出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担（如抵押）的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。法条依据为《公司法解释（三）》第8条。

（tips：不能答“出资无效”，可以答“出资有瑕疵”，因为其享有补正机会）

问题3：股东超过出资期限未缴/未缴足出资，公司可以采取哪些救济手段？【必考】

1.股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。法条依据为《公司法》第28条。

2.股东未履行或者未全面履行出资义务（或者抽逃出资），公司可根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。法条依据为《公司法解释（三）》第16条。

（tips：只要出资稍有不到位，就可合理限制“新剩利”）

3.股东未履行出资义务（或者抽逃全部出资），经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司有权以股东会决议解除该股东的股东资格。法条依据为《公司法解释（三）》第17条。

（tips：一毛钱没出/一毛钱没剩，才可以除名；除名时，先礼后兵，即先催告再解除；不催告直接解除股东资格的，决议无效）

问题4：股东通过各种违法手段将其出资转出的行为该如何评价？朋友垫付出资的，朋友是否需要承担责任？【必考】

1.股东抽逃出资的常见方式如下：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。法条依据为《公司法解释（三）》第12条。

2.股东抽逃出资的，公司或者其他股东可以请求其向公司返还出资本息，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。法条依据为《公司法解释（三）》第14条第1款。

3.债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。法条依据为《公司法解释（三）》第14条第2款。

4.协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。前述责任不包含“代垫出资的第三人”，因为“代垫出资的第三人”并不能起到实质的协助作用，故朋友垫付出资协助发起人设立公司的，朋友无需与抽逃出资的股东承担连带责任。法条依据为《公司法解释（三）》第14条第2款。

（tips：代垫协议就是借款协议，一般有效）

问题5：未被记载于股东名册，亦未办理变更登记，如何主张自己就是公司股东？【必考】

1.当事人之间对股权归属发生争议，一方请求法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。法条依据为《公司法解释（三）》第22条。

2.当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记的，当事人可以请求公司履行上述义务。法条依据为《公司法解释（三）》第23条。

3.当事人向法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。法条依据为《公司法解释（三）》第21条。

（tips：1.实质大于形式，形式虽有缺陷，但实质上就是股东；2.除了股东代表诉讼，公司法中涉及的诉讼，被告基本上都是公司）

问题6：股东先后将其股权转让给甲、乙，谁能取得该股权？【必考】

1.前一次转让：未变更股东名册，亦未办理工商变更登记

（1）前后两份合同均有效，两次股权转让均为有权处分；

（2）乙可直接取得股权，成为公司股东；

（3）甲可根据有效的股权转让合同请求原股东承担违约责任。

2.前一次转让：已变更股东名册，但未办理工商变更登记

（1）前后两份合同均有效；

（2）第一次股权转让系有权处分，甲已取得股权，成为公司股东，第二次股权转让系无权处分；

（3）股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，法院可以参照民法典第311条即善意取得制度的规定处理。即乙符合善意取得要件的，即可取得股权成为股东。

（4）甲可依据股权转让合同请求原股东承担违约责任；亦可根据侵权法的相关规定，请求原股东承担侵权损害赔偿责任，未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任。

法条依据为《公司法解释（三）》第27条。

（tips：第二次转让的受让人可取得股权：善意+合理对价+已办理股权变更登记手续）

问题7：未征求其他股东意见即对外转让股权（损害其他股东优先购买权），该股权转让合同是否有效？其他股东该如何救济？

1.合同有效。为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定为有效。而且，股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依据有效的股权转让合同请求转让股东承担违约责任。

2.有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。法条依据为《公司法解释（四）》第21条第1款。

（tips：30天内和1年内需同时满足）

3.其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。法条依据为《公司法解释（四）》第21条第2款。

（tips：不能光说不买）

问题8：名义股东未经实际出资人同意即转让股权，第三人能否取得股权？名义股东的债权人申请强制执行，实际出资人是否有权提出案外人执行异议？【必考】

1.名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，法院可以参照民法典第311条即善意取得制度的规定处理。因此，若第三人符合善意取得要件的，第三人可以取得股权。法条依据为《公司法解释（三）》第25条第1款。

（tips：名义股东处分股权系有权处分，但受让人可善意取得）

2.存在观点展示的空间：

（1）观点一：有权

名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，法院可以参照民法典第311条即善意取得制度的规定处理。因此，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。而申请执行人仅为名义股东的债权人，非处分场合下的受让人，即非股权交易人，无信赖利益保护的需要，不能参照善意取得制度，不能适用商事外观主义原则。故此时实际出资人有权提出案外人执行异议。法条依据为《公司法解释（三）》第25条。

（2）观点二：无权

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。且股权代持协议只能约束协议双方，对于合同以外的第三人没有约束力。因此，名义股东的债权人有权依据公司登记记载而信赖名义股东为公司的股东，且实际出资人不得以其与名义股东之间的代持股协议对抗合同以外的债权人。故债权人有权申请强制执行，实际出资人无权提出案外人执行异议。法条依据为《公司法》第32条第3款。

问题9：公司能否拒绝股东的查账请求？被拒绝后，股东该如何救济权利？【必考】

1.公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。法条依据为《公司法》第33条第2款。

2.“不正当目的”：（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；（二）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；（三）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；（四）股东有不正当目的的其他情形。法条依据为《公司法解释（四）》第8条。

3.公司章程、股东之间的协议等不得实质性剥夺股东查阅或者复制公司文件材料的权利。法条依据为《公司法解释（四）》第9条。

（tips：可合理限制，但不可实质性剥夺，实质性剥夺的约定无效）

4.股东被拒绝后，可以公司为被告，提起知情权诉讼。原告在起诉时需具有股东资格，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。法条依据为《公司法解释（四）》第7条。

（tips：原告在起诉时必须是股东，但查旧账的除外）

问题10：公司拒绝分红的，股东该如何救济权利？

1.如何分红：股东按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。法条依据为《公司法》第34条。

2.股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。法条依据为《公司法解释（四）》第13条。

3.股东提交载明具体分配方案的股东会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。法条依据为《公司法解释（四）》第14条。

4.股东未提交载明具体分配方案的股东会决议，请求公司分配利润的，法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。法条依据为《公司法解释（四）》第15条。

（tips：如大股东滥用股东权利，变相分红）

5.如果公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合分配利润条件的，对股东会不分红决议持反对意见的股东可要求公司以合理价格回购其股权。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向法院提起诉讼。法条依据为《公司法》第七十四条。

（tips：异议股东回购请求权包括三种情形，分别是“双五”+“合分转”+“继续干”）

问题11：董/监/高/他人损害公司利益，但公司怠于起诉时，股东可采取何种救济手段？【必考】

1.董事、高级管理人员损害公司利益的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向法院提起诉讼；监事损害公司利益的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。法条依据为《公司法》第151条第1款。

（tips：书面交叉请求：董/高→监事会/监事；监/他人→董事会/执行董事）

2.监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。法条依据为《公司法》第151条第2款。

（tips：30天内不起诉/直接拒绝起诉/必须立即起诉→股东代表诉讼）

3.股东为原告，侵权人为被告，公司为第三人。法条依据为《公司法解释（四）》第24条。

问题12：公司经营管理发生严重困难，股东是否有权申请解散公司？解散之后，公司该履行哪些程序？【必考】

1.公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求法院解散公司。法条依据为《公司法》第182条。

（tips：司法解散=经营管理严重困难+其他途径不能解决+持股10%以上的股东）

2.经营管理严重困难是指：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。法条依据为《公司法解释（二）》第1条。

（tips：两年以上不开会/两年以上无决议/董事长期冲突）

3.有限公司解散之后，即进入清算阶段：（1）按照《公司法》第183条的规定及时成立清算组；（2）清算组按照法律规定的期限，按《公司法》第184条至第186条的规定进行各项清算工作；（3）清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。法条依据为《公司法》第183条、第184条、第185条、第186条、第188条。

（tips：如果自行清算不了，债权人/股东/董事/其他利害关系人可请求法院指定清算；法院指定清算的，清算报告需报经法院确认）

问题13：公司股东会/董事会该项决议效力如何？相关人员该如何救济【必考】

1.决议不成立

（1）未召开会议的，但依据公司法或者公司章程规定可以不召开股东会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（2）会议未对决议事项进行表决的；（3）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（4）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（5）导致决议不成立的其他情形。法条依据为《公司法解释（四）》第5条。

（tips：章程资本合分散，变更形式2杠3，因此如果股东会决议表决比例没有达到三分之二以上表决权，则决议不成立）

2.决议无效

决议内容违反法律、行政法规的无效。法条依据为《公司法》第22条第1款。

（tips：股东会的职权系公司法明文规定，因此董事会越权决议的，属无效决议。比如，关联担保、开除董事、开除监事等）

3.决议可撤销

（1）股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求法院撤销。法条依据为《公司法》第22条第2款。

（2）但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，决议有效，股东不能主张撤销。法条依据为《公司法解释（四）》第4条。

4.相关人员的救济途径

（1）决议不成立/无效：原告为股东、董事、监事；被告为公司；决议涉及的其他利害关系人，列为第三人。法条依据为《公司法解释（四）》第1、3条。

（2）决议可撤销：原告为股东；被告为公司；决议涉及的其他利害关系人，列为第三人。法条依据为《公司法解释（四）》第2、3条。

（3）股东会或者股东大会、董事会决议被法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。因此，善意第三人仍可向公司主张相应权利。法条依据为《公司法解释（四）》第6条。

问题14：越权担保时，公司是否需要承担担保责任？【新增】

1.程序性规定：①非关联担保：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；②关联担保：公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议。法条依据为《公司法》第16条。

2.法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同的，按如下方式处理：（1）相对人善意的，担保合同有效，公司需承担担保责任；（2）相对人非善意的，担保合同无效，公司无需承担担保责任，但公司有过错的，需承担民事赔偿责任，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。法条依据为《担保制度解释》第7条第1款。

3.“善意”：相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。法条依据为《担保制度解释》第7条第2款。

（tips：债权人负有合理审查义务：1.非关联担保：①股东会/董事会决议+②表决程序符合要求+③签字人员符合要求；2.关联担保：①股东会决议+②关联股东回避，经其他股东所持表决权过半数通过+③签字人员符合要求）

4.分支机构未经公司股东会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人无权请求公司或者其分支机构承担担保责任，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。法条依据为《担保制度解释》第11条第1款。

问题15：股东与其债权人签订股权转让合同，但实际上是为了担保个人债务，该转让合同效力如何？股东出资有瑕疵，公司能否要求债权人承担出资责任？【新增】

1.债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该股权返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对股权拍卖、变卖、折价偿还债权的，该合同系股权让与担保合同，法院应当认定转让合同有效。但合同如果约定债务人到期没有清偿债务，股权归债权人所有的，法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。法条依据为《全国民商事审判工作会议纪要》第71条。

（tips：股权让与担保合同中，不能直接约定：“债务人到期没有清偿债务，股权归债权人所有”；该约定构成“流质条款”，无效，但不影响合同其他部分的效力）

2.股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保的，构成股权让与担保。公司或者公司的债权人不得以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任。法条依据为《担保制度解释》第69条。

问题16：公司减资/合并/分立的，该履行哪些程序？

1.减资

（1）减少注册资本的决议需经股东会代表三分之二以上表决权的股东通过；（2）编制资产负债表及财产清单；（3）公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告；（4）债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；（5）相应修改公司章程；（6）向公司登记机关办理变更登记手续，登记后才发生注册资本减少的效力。法条依据为《公司法》第43条第2款、第177条、第179条第2款。

2.合并

基本同减资程序，只是额外增加一项：合并双方需要签订合并协议。

3.分立

基本同减资程序，只是债权人无额外救济措施，即不能要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

（tips：记住减资程序，再举一反三即可）

问题17：对赌协议效力如何？投资方被目标公司拒绝后起诉至法院，法院该如何处理？

1.有效。投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司不得仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效，也即协议有效。

2.若投资方请求目标公司回购股权：法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，法院应当驳回其诉讼请求。

3.若投资方请求目标公司现金补偿：法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

法条依据为《全国民商事审判会议纪要》第5条。

问题18：公司出现破产原因，某主体是否有权申请破产清算/重整/和解？【必考】

1.不能清偿到期债务且资不抵债的→债务人可申请清算/重整/和解。

2.不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力的→债务人可申请清算/重整/和解。

3.不具有现实的破产原因但明显丧失清偿能力可能的→债务人可申请重整（只能重整）。

4.只要债务人不能清偿到期债务→债权人可申请清算/重整（不能申请和解）。

5.债权人申请破产清算，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前→债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人可申请重整。

法条依据为《破产法》第2、7、70条。

问题19：法院受理公司破产申请后，产生何种法律效果？【必考】

1.法院同时指定破产管理人接管债务人。

2.债务人对个别债权人的债务清偿无效。

3.有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

4.正在进行的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

5.新发生的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。

法条依据为《破产法》第13、16、19、20、21条。

（tips：旧的诉讼中止，后由原法院继续审理；新的诉讼由破产法院专属管辖）

问题20：公司被法院裁定进入破产重整程序后，将产生何种法律效果？【必考】

1.担保权暂停行使，但担保物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的除外。

2.债务人或管理人为继续营业，可以借款，并可以为该借款设定担保。

3.债务人合法占有他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件（最常考：合同约定的期限届至）。

4.重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。

5.重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但经法院同意的除外。

法条依据为《企业破产法》第75、76、77条。

21蒋四金行政主观题考前21问

一、行政许可的设定规则是什么？

答：1.经常性许可：法律、行政法规、地方性法规可设定。

2.非经常性许可：尚未制定法律的，国务院必要时以决定的方式设定；尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级政府以规章形式设定。

3.地方许可三不能：①不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；②不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；③不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

法条依据为《行政许可法》第14条、第15条。

二、在行政许可的监督过程中：

1.行政许可的监督结果有哪些？

答：（1）吊销：因被许可人在实施许可活动中存在重大违法的行为，行政机关可以吊销其许可。

（2）撤销：①因行政机关违法做出行政许可的，应当依法撤销。被许可人的合法权益受到损害的，应当依法给予赔偿。

②因被许可人利用违法手段取得许可，行政机关应当依法撤销许可，并给予行政处罚，造成损失的不予赔偿；该许可关系公告安全/人身健康/生命财产安全事项，禁止三年内再次申请该许可。

法条依据为《行政许可法》第69条、第79条。

（3）不予受理：许可申请人在申请许可时被发现存在隐瞒、伪造等违法情形，行政机关不予受理或不予许可，并给予警告；该许可关系公共安全/人身健康/生命财产安全事项，禁止一年内再次申请该许可。法条依据为《行政许可法》第78条。

（4）撤回：因许可的依据修改、废止/客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法撤回已经生效的许可。撤回给被许可人造成损失的，应当依法给予补偿。法条依据为《行政许可法》第8条。

（5）注销：该许可存在着有效期届满未延续/享有特定资格许可的公民死亡或者丧失行为能力/法人或组织终止的/被撤销、撤回或吊销/因不可抗力而无法实施的情形，行政机关应当依法办理注销手续。法条依据为《行政许可法》第70条。

2.哪些机关可以撤销相关许可？

答：该许可存在着违法情形需要撤销的，应当由许可决定机关/决定机关的上级机关/被越权的机关/法院予以撤销。

三、在行政处罚的设定中，行政法规、地方性法规和规章可以设定的行政处罚分别是什么？【新增】

答：1.行政法规：可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。当法律未作出处罚规定的，行政法规可补充设定（应听证、论证、向原制定机关作出书面说明；报送备案时，应说明情况）。

2.地方性法规：可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。当法律、行政法规未作出处罚规定的，地方性法规可补充设定（应听证、论证、向原制定机关作出书面说明；报送备案时，应说明情况）。

3.规章：可以设定的处罚类型只有警告、通报批评与一定数额的罚款。

法条依据为《行政处罚法》第10条、第11条、第12条、第13条、第14条。

四、在行政处罚的一般程序中：

1.调查环节中执法人员人数、程序有何要求？【新增】

答：执法人员不得少于2人，且2人必须具有行政执法资格。应当向当事人或有关人员出示证件。当事人或有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查。

一方面行政机关应当告知当事人其作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利；另一方面充分听取当事人的陈述与申辩意见。

执法人员与案件有利害关系应回避，当事人有权申请回避，行政机关负责人决定。决定作出前，不停止调查。

法条依据为《行政处罚法》第42条、第43条、第44条、第45条。

2.先行登记保存适用的条件与程序是？

答：行政机关在收集证据时，如遇证据可能灭失或者日后难以取得的情况，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并在7日内及时作出处理决定。在此期间，当事人或有关人员不得销毁或转移证据。法条依据为《行政处罚法》第56条。

五、行政处罚中简易程序的适用条件是？

答：违法事实确凿并有法定依据，处以警告或者对公民处以200元以下、对法人或其他组织处以3000元以下罚款。法条依据为《行政处罚法》第51条。（当场处罚；当场送达；当事人拒绝签收的，应当在行政处罚决定书上注明）

治安管理处罚中简易程序的适用条件是：事实清楚、证据确凿，处200元以下罚款或警告。法条依据为《治安管理处罚法》第100条。

六、在行政处罚听证程序的适用中：【新增】

1.哪些情形属于法定听证范围（应当告知听证权利）？

答：责令停产停业、责令关闭、限制从业、降低资质等级、吊销许可证件、较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物以及其他较重的行政处罚。法条依据为《行政处罚法》第63条。

治安管理处罚中，吊销许可证以及处2000元以上罚款的，应当告知听证权利。法条依据为《治安管理处罚法》第98条。

2.听证的程序要求有哪些？

答：①当事人应当在被告知后5日内提出听证申请。②行政机关应当于举行听证的7日前通知当事人及有关人员听证的时间、地点。③听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有利害关系的，有权申请回避。④当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或未经许可中途退出听证，视为放弃，行政机关终止听证。⑤听证应当制作笔录，听证结束后，行政机关应当根据听证笔录作出决定。法条依据为《行政处罚法》第64条。

七、在行政强制执行中：哪些行政机关可以自行强制执行？【必考】

答：县级以上人民政府可以拆除违反规划法的建筑物；公安局、国安局能够直接执行拘留处罚；税务机关可以扣缴存款抵扣税款或罚款（划拨）；海关可以扣缴存款抵扣税款（划拨）。

【注】当事人在法定期限内不复议、不诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的，行政机关可以将查封、扣押的财产拍卖抵缴罚款。法条依据为《行政强制法》第46条第3款。

八、在行政强制执行中，执行的一般程序、申请法院执行程序、拆除违章建筑物的执行程序有何要求？【必考】

答：1.执行的一般程序

行政机关应当催告，催告应当以书面形式作出，并告知当事人依法享有陈述权和申辩权。当事人在催告期间有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。法条依据为《行政强制法》第35条、第36条、第37条。

2.申请法院强制执行

无直接强制权的机关以及税务、海关，在当事人于法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又在义务履行期内不履行行政决定的，行政机关可以自期限届满之日起3个月内，申请法院强制执行。行政机关在申请法院强制执行前，应当催告当事人履行义务，催告满10日后仍未履行的可以申请法院执行。法条依据为《行政强制法》第53条、第54条。

3.拆除违章建筑物、构筑物、设施等的程序

县级以上政府对违反规划的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。法条依据为《行政强制法》第44条。

九、涉及商业秘密、个人隐私的政府信息公开申请，应当如何处理？

答：（1）原则上不公开，以下情形除外：①权利人同意公开；②行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响。法条依据为《信息公开条例》第15条。

（2）程序规则：行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见。

①第三方同意公开的，公开。

②第三方不同意公开且有合理理由的，不公开；但行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，可以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。

③第三方逾期未提出意见的，由行政机关依法权衡判断是否公开。

含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，应当向申请人提供可以公开的政府信息，并对不予公开的内容说明理由。

法条依据为《信息公开条例》第32条、第37条。

十、常见的行政诉讼受案范围有哪些？或者问某个行为的性质是什么，理由怎么写？【必考】

答：具体行政行为：指行政机关依法就特定事项对特定相对人的权利义务作出的行政职权行为。具有特定性、处分性、外部性、行政性的特点，属于行政诉讼受案范围。

十一、如何确定行政诉讼的管辖法院？【必考】

答：第一步，确定被告。

判断是否经过复议？

如果是，复议维持→共同告；复议改变→告老大；复议不作为→选择告；如果不是，最初作出行政行为的行政机关就是被告。

第二步，确定级别管辖。

判断是否属于级别高（国务院部门或县级以上地方政府为被告的案件）、专业强（海关处理的案件；证交所为被告或第三人的证券行政案件）、重大复杂案件（社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；涉外或者涉港、澳、台案件；国际贸易案件、部分反倾销案件、部分反补贴案件）？

如果是，由中院管辖；如果不是，由基层管辖。

第三步，确定地域管辖。

判断是否为不动产专属管辖？

如果是，由不动产所在地法院管辖；

如果不是，再判断是否经过复议/限制人身自由的强制措施？

如果是，可以两地管辖，如果不是，由被告所在地法院管辖。

【注】经过复议的案件：

级别管辖→复议维持的案件，复议机关与原机关作共同被告，以作出原行政行为的行政机关确定级别管辖（就低原则）。

地域管辖→复议维持、改变，原机关和复议机关所在地法院均有权管辖。

限制人身自由的强制措施的案件：

地域管辖→原告所在地和被告所在地法院均有权管辖。

法条依据为《行政诉讼法》第14条、第15条、第18条、第19条、第20条、《行诉解释》第5条、第8条、第9条、第134条。

十二、如何判断原告、被告、第三人？第三人法律地位如何？【必考】

答：（1）原告：同被诉行政行为具有行政法上的利害关系，是行政相关人/行政相对人，可以提起行政诉讼。法条依据为《行政诉讼法》第25条第1款。

（2）被告：见下表

（3）第三人：同被诉行政行为具有利害关系，但没有提起诉讼/同案件处理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。

第三人有独立的诉讼地位，可以提出自己的请求。判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。

法条依据为《行政诉讼法》第29条、《行诉解释》第30条。

十三、在行政诉讼的审理中：

1.一审的审理对象是？二审的审理对象是？

一审的审理对象是被诉行政行为的合法性；涉及复议维持的，法院的审理对象是原行政行为的合法性和复议决定的合法性。法条依据为《行政诉讼法》第6条、《行诉解释》第135条第1款。

二审法院的审理对象是原审法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查，不受上诉范围的限制。法条依据为《行政诉讼法》第87条。

2.举证责任如何分配？

被告：①一般情形：对作出的行政行为的合法性负有举证责任。

②复议维持（未改变结果）：原行为的合法性→复议机关+原机关共同承担

复议决定的合法性→复议机关独自承担

法条依据为《行政诉讼法》第34条第1款、《行诉解释》第135条第2款。

原告：①一般情形：符合起诉的证据材料；②起诉不作为：提供其向被告提出过申请的证据；③起诉行政赔偿、补偿：对造成的损害提供证据；但因被告的原因导致难以举证的，由被告举证（举证责任倒置）。法条依据为《行政诉讼法》第38条、《行诉解释》第47条。

第三人：原则上无需承担举证责任。但被告怠于举证，且涉及第三人合法权益的，第三人可以提供证据。法条依据为《行政诉讼法》第34条第2款。

十四、行政诉讼的判决类型有哪些？【必考】

答：行政诉讼的判决类型有：驳回原告的诉讼请求、撤销判决、确认判决、变更判决、履行判决、给付判决。

（1）行政行为合法→驳回原告的诉讼请求

（2）行政行为违法：①作为违法→能撤就撤，不能撤的确认违法/确认无效；处罚明显不当或其他行政行为涉及款额有误的，可撤可变；②不作为违法→能作为就履行，不能作为的确认违法。

【注】

（1）确认违法：①行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；②行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；③行政行为违法，但不具有可撤销内容的；④被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；⑤被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

（2）确认无效：实施主体无行政主体资格/无依据/重大且明显违法；

（3）履行：被告不履行法定职责，且履行仍有意义的，判决被告在一定期限内履行；尚需被告调查或者裁量的，判决被告针对原告的请求重新作出处理。

法条依据为《行政诉讼法》第69条、第70条、第72条、第73条、第74条、第75条、第77条。

十五、涉及复议程序的案件，案件的诉讼流程和注意事项有什么？【必考】

（1）复议维持（未改变结果就是维持）→强制列为共同被告→管辖（级别按照原机关确定、地域任选）→审理对象（原行为+复议决定的合法性）→举证责任（原机关和复议机关一起承担对原行为合法性的举证责任，复议机关单独对复议行为合法性举证）→要对原行为+复议行为分别判决（见下文）

（2）复议改变（改变结果才是改变）→告复议机关→第三人（原机关可以为第三人）→管辖（级别按照被告复议机关确定、地域任选）→审理对象（复议改变后行为的合法性）→举证责任（复议机关承担）→判决（见第十四问。但需注意，若判决撤销复议决定，可以同时恢复原行政行为的效力）

（3）复议不作为（未经过实质审查）→确定被告（选择告，见第十二问）→管辖（级别、地域）→审理对象→举证责任→判决（见第十四问）

（4）对于复议维持案件，有哪些判决的类型？

答：应当对原行为和复议决定同时做出判决。

①原行为合法，复议维持合法→判决驳回起诉

②原行为合法，复议维持违法→判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回针对原行为的诉讼

③原行为违法，复议维持违法→判决撤销复议决定和原行为，可以判决原机关重新作出行政行为

④原行为不符合受理条件，复议维持违法→裁定一并驳回起诉

法条依据为《行诉解释》第136条。

十六、对于抽象行政行为提起附带审查中：

1.提起附带性审查的审查对象需符合什么条件？

（1）附带性审查的对象只有国务院部门、地方政府及其部门所制定的其他规范性文件。（国务院制定的规范性文件除外）

（2）该规范性文件是被诉的具体行政行为做出的依据。（关联性）

2.在行政诉讼中抽象行政行为附带性审查的申请时间是什么时候？

应当在一审开庭之前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

3.审查结果会是什么？

认为规范性文件不合法→不作为认定的依据，并在裁判中阐明；应当向制定机关提出处理建议；可以向制定机关提出修改或者废止的司法建议；可以抄送制定机关的同级政府、上一级机关、监察机关以及备案机关。

认为规范性文件合法→作为认定依据

法条依据为《行政诉讼法》第53条、第64条、《行诉解释》第146条、第149条。

十七、国家赔偿义务机关有哪些？

（1）行政赔偿

（2）刑事司法赔偿

刑事司法赔偿案件，根据“赔偿义务机关后置原则”，由最后作出有罪决定的机关承担赔偿责任。法条依据为《国家赔偿法》第21条。

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主观题都是重者恒重，偏的靠法条，所以考前不会增加大家负担。

上面基本都是各科目的核心重点，考前把核心重点搞定，案例模型和押题2+1多弄弄，然后把涉及的法条翻一下，不好的诉讼法再去熟悉下法条位置，你的主观题基本就稳了！

祝大家主观题顺利通过！拼到最后一刻！