时间：2022-11-10 16:14:07来源：法律常识
最近，《人民司法》发表了最高法院民一庭郑学林、刘敏、于蒙、危浪平撰写的《〈关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）〉几个重点问题的理解与适用》一文，该文章可称之为“司法解释的解释”，其中的部分观点引起热议，这有助于大家深入理解司法解释的精神，同时，对于进一步研讨也大有裨益。大言君团队就此与圈内同行作了专题研究，现将初步成果整理如下。
“司法解释的解释”的思考之一：退休是指什么？退休返聘的用工关系如何认定？
一、在计划经济时期，退休主要是指达到退休年龄
1978年6月，国务院颁发《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》（国发[1978]104号），这是我国关于劳动者退休的基础性制度规定。
《关于工人退休、退职的暂行办法》规定，一般情况下，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的；应该退休。此外，特殊工种职工、因病或因工丧失劳动能力的职工，应该提前退休。工人退休以后，每月按下列标准发给退休费，直至去世为止。
《关于安置老弱病残干部的暂行办法》规定，男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；可以退休。此外，男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经过医院证明完全丧失工作能力的；因工致残，经过医院证明完全丧失工作能力的；可以提前退休。干部退休以后，每月按下列标准发给退休费，直至去世为止。
根据上述规定，劳动者（工人）达到法定退休年龄（男年满六十周岁、女年满五十周岁），应当退休；退休职工按月享受退休费。
在计划经济时期，“退休”通常是指体制内的“退休”（体制外的农民、无业人员不在退休制度范畴内）；劳动者达到退休年龄的，应当退休（即所谓“强制退休制度”）；劳动者退休后，按月享受退休费。
二、养老保险制度改革后：退休是指达到法定退休年龄+享受养老金待遇
上世纪九十年代，我国养老保险制度启动改革，将“企业养老”转变为“社会养老”，即企业和劳动者缴纳社会保险费，劳动者退休后，由社会保险基金支付养老金；这项重大社会性改革随着社会保险法的颁布而初步成型。
社会保险法第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。即劳动者领取养老金（退休）的条件是：一是达到法定退休年龄（男年满六十周岁、女年满五十周岁），二是累计缴费满十五年。
养老保险制度的改革，使得劳动者的退休（领取养老金）和退休年龄出现部分的分离情况，比如，部分劳动者达到了法定退休年龄，但是，因累计缴费不满十五年，不符合领取养老金的年限，无法享受养老金待遇，出现了事实上 “退而无法休” 的状态。
三、劳动合同的终止条件：依法享受养老保险待遇或达到法定退休年龄
劳动合同法立法过程中，对于养老保险制度的认识不统一，关于劳动合同终止制度的规定也是逐步完善的。
劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。即：劳动者达到法定退休年龄并累计缴费满十五年的，劳动合同终止。
但是，劳动合同法的上述规定没有考虑到现实中的较为普遍的情况，比如，满六十周岁但缴费不满十五年的劳动者，其劳动合同是否终止？造成这种情况的原因多种多样。有的是劳动者工作年限不足，有的是单位漏缴社会保险费，有的是由于历史和改革原因导致社会保险制度未覆盖（如农民工群体）。
针对上述情况，劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这属于劳动合同法的授权性立法，弥补了相关的立法漏洞。
综上，与退休相关的劳动合同终止条件有两个：①劳动者开始依法享受基本养老保险待遇；②劳动者达到法定退休年龄。
四、退休返聘的用工关系：民事劳务关系还是劳动关系？
我们要讨论的退休返聘，是指劳动者达到法定退休年龄后，仍在原单位就业或者到其他单位就业。退休返聘人员与就业单位形成的用工关系，属于民事劳务关系呢？还是属于劳动关系呢？“司法解释的解释”一文将达到法定退休年龄的退休返聘人员分成两类人群来分析：
1.达到退休年龄且依法享受基本养老保险待遇的人员：其与在就业单位建立民事劳务关系。
“司法解释的解释”一文认为，这类退休返聘人员与用工单位建立民事劳务关系，实践中争议不大。
依照劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。劳动者只要享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止，不宜再建立劳动关系。所以用人单位与这类人员建立的用工关系，不应当认定为劳动关系，否则违背劳动合同法规定，也违背基本养老保险待遇制度初衷。因此，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员建立民事劳务关系。
经过近十年的司法实践，对这类用工关系的处理，各地基本趋于统一：按民事劳务关系处理。
2.达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员：劳动合同能否终止？建立什么性质的用工关系？
“司法解释的解释”一文对这一部分人群的分析，有较多需要商榷的地方。
商榷一：劳动合同是否当然终止？
“司法解释的解释”一文认为，劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定可视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是，这并不意味着劳动关系必然自动终止。
对此观点，大家不敢苟同。
劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，并未附加任何其他终止条件。从文义理解，劳动者一旦达到退休年龄时，劳动合同当然终止。
劳动合同法实施条例第二十一条规定来自于劳动合同法第四十四条第（六）项规定（法律、行政法规规定的其他情形）的授权立法；劳动合同法第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：”，从文义理解，一旦出现劳动合同法第四十四条所述的四种情形，劳动合同当然终止。劳动合同法实施条例第二十一条的规定既然来自于劳动合同法的授权立法，当然应该继承这种“当然终止”的制度。
“司法解释的解释”一文提出的“这并不意味着劳动关系必然自动终止”观点，与前文中提出的“劳动者只要享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止”观点自相矛盾。那么，劳动合同到底是“当然终止”还是“可以终止”？劳动合同终止还要附加其他条件吗？难道，出现劳动合同法第四十四条规定情形的，劳动合同当然终止；而出现劳动合同法实施条例第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄”情形，劳动合同就不能自然终止了？仅仅因为这不是劳动合同法规定的情形，而是劳动合同法实施条例规定的情形？
因此，“这并不意味着劳动关系必然自动终止”观点既没有经过严密地推理论证，也经不起简单地思维推敲，更是与法律规定相悖。
商榷二：达到法定退休年龄，劳动合同是否终止？
“司法解释的解释”一文提出，人民法院应当对该条规定（劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止）适用情形作实质审查，①对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；②对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。
“司法解释的解释”一文针对达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人群，特别创设性增加了劳动合同终止的条件：按照未享受养老保险待遇的原因，来决定劳动合同是否可以终止；若是不属于单位原因的，劳动合同可以终止；若是属于单位原因的，劳动合同不能随意终止。
暂且不论，这是属于“法律适用解释”，还是属于创设性立法。这一观点在实施过程中如何实操？
单位原因还是非单位原因怎么界定？实践操作中，估计是一团乱麻。
“不能随意终止”是一个新的词汇，怎么操作才能称之为“不随意”？“可以终止”和“不能随意终止”的法源在哪儿？翻遍劳动合同法，关于劳动合同终止的规定，从来没有“可以终止”的规定；关于劳动合同解除的规定，才有“可以解除”的规定。从法律性质上来看，劳动合同解除是需要当事人作出意思表示的法律行为，而劳动合同终止是条件出现后必然导致的法律后果，当事人只能阻却劳动合同终止情形的出现（比如书面劳动合同到期续订），但是，一旦终止情形出现，当事人无法改变劳动合同终止这一法律后果。
因此，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同当然终止。
商榷三：这类人群再就业的，建立的用工关系属于什么性质？
“司法解释的解释”一文只着眼于这类人员与用人单位的劳动合同终止问题，若这类人群离开原单位后在就业的，与新就业单位建立的用工关系，属于什么法律性质？“司法解释的解释”一文并未给出答案。
参照“司法解释的解释”一文的论述逻辑，似乎可以推导出两种处理方式：
① 对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因造成不能享受基本养老保险待遇的人员，与新就业单位建立民事劳务关系。
② 对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因造成不能享受基本养老保险待遇的人员，与新就业单位建立劳动关系。
按照“劳动者不能享受养老保险待遇是否由用人单位造成”的标准，分别得出上述两种处理方式；但是，这对再就业的新单位公平吗？新就业单位认为，劳动者不能享受养老保险待遇又不是我单位造成的，凭什么要我单位当这个“冤大头”呢？
用工单位在选择退休返聘人员时，肯定会避免选择“达到法定退休年龄但未能享受养老保险待遇的人员”。这类人群离开原单位，无法享受养老保险待遇，没有收入，更需要一份工作来获得收入；但是，他们再就业时，与用工单位又可能建立劳动关系，用工成本和风险剧增（与建立标准劳动关系的劳动者相同），导致再就业难度陡增，而他们又没有其他生活来源，将会陷入窘境。
因此，参照“司法解释的解释”一文的论述逻辑来认定这类人员在就业后的用工关系性质，对这类人群而言，不是“送福利”，而是害了他们；没有一家单位在承担相同用工成本和用工风险的前提下，会主动选择使用一个退休人员。
为降低这类人员的再就业成本，便利他们获得一份工作来保障基本生活，建议将这类人群再就业后的用工关系认定为民事劳务关系。
