房地产广告发布暂行规定，商品房售后返租的法律规制有哪些

商品房售后返租在实践中引发不少纠纷，文章试图通过对商品房售后返租这一现象产生的背景原因及潜在风险进行分析，并就相关问题进行法律评析，最后对相关立法的完善提出一些建议。

售后返租；转租；投资回报

近几年来，随着我国房地产业的高速发展，房地产市场竞争也愈演愈烈。一些房开商为了能在激烈的竞争中脱颖而出，纷纷推出各种花样翻新的促销方式，其中在写字楼、商业铺面等商业房地产的销售中十分流行的一种销售模式就是商品房的售后返租。但由于我国相关立法不够完善，加之我国房地产企业信用机制的缺失，其在实际运行中存在不少问题，引发不少纠纷。故撰文对此现象进行法律分析，以期能促进相关立法的完善。

商品房售后返租概述

（一）商品房售后返租的定义

商品房售后返租这现象在现实生活中有不同称谓。有的叫做“售后包租”，有的称为“带租约销售”，有的谓之“返租回报”。建设部颁布的《商品房销售管理办法》第45条第2款将其定义为“是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租业主所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”其实质就是房开商为了促进商品房的销售，而承诺给予购房有一定比例的租金回报，来吸引购房者购买。房开商承诺的租金回报从每年6%到8%不等，有的甚至高达10%。而返租年限短则3-5年，长则8-10年。

（二）商品房售后返租产生的背景原因及潜在风险分析

商品房售后返租的模式源自于上个世纪60年代以来在法国兴起的产权式酒店。后盛行于欧美、日本等发达国家，20世纪90年代中期传到我国海南，近几年风行全国。其迅速流行的原因主要来源于二方面：一方面，对于房开商来说，采用售后返租的销售模式，可促进销售过程，从而尽快回收资金，迅速获取利润，为滚动开发提供资金支持；另一方面，对于购房者而言，房地产保值、增值的传统理财观念、房开商低风险、高回报承诺的诱惑、我国投资渠道的狭窄、再加之售后返租又可省去招租的麻烦，从而使商品房售后返租成为一种双方都乐意接受的，能实现“双赢”的理想商业模式。然而，从我国商品房售后返租的运行现状来看，其对购房者的风险较大。主要存在以下风险：首先是投资回报能否兑现的风险，这也是售后返租潜在的最大风险。实践中，售后返租引起的纠纷，绝大多数起因于此。其次是房开商欺诈购房者，挪用预售款，甚至卷款潜逃的风险。这种案例鲜有发生，但也不是没有。实际上这两种情况都可归结为房开商的信用风险。亳无疑问，这些风险的客观存在，为将来纠纷的发生埋下了隐患。

商品房售后返租相关问题的法律评析

（一）售后返租合同的效力

按照建设部《商品房销售管理办法》对售后返租所下的定义，售后返租可分为以下两种类型：

1.房开商方面作为商品房的销售方与购房者签订一份商品房买卖合同，同时又以承租人的身份与购房者针对所售商品房签订另一份租赁合同。一般所说的售后返租合同主要就是指这份租赁合同。这里研讨的也是这份租赁合同的效力，众所周知，我国商品房销售可分为预售（未竣工商品房销售）和现房销售两种。对于未竣工的商品房售后返租行为，我国建设部颁布的《商品房销售管理办法》第11条明确规定“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”显然，我国对未竣工商品房售后返租的行为是明令禁止的，那么是否意味当事人就未竣工商品房所签的售后返租协议就因此无效呢？我国《合同法》第52条明确规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。从《商品房销售签理办法》的效力层次上看，其属于部委规章，显然不属于法律、行政法规之列。所以不能因为违反建设部颁布的《商品房销售签理办法》第11条的禁 止性规定而归于无效。另外，我国建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》规定：禁止将未依法取得所有权证的房屋出租。同理，该管理办法从效力层次上看也属部委规章，所以对于未竣工的商品房所签订的售后返租合同，尽管也违反了该管理办法的禁止性规定，但也不能因此归于无效。违反上述两规章，只能引起相应的行政法律责任，而不影响当事人之间民事行为的效力。进一步分析，我们发现在签订售后返租合同时，若合同约定的租赁期间是在购房者取得所售商品房产权证之前（现实生活中所签订的售后返租合同往往如此，因为办理房产证是在交房过后的一段时间），由于房屋出租是一种财产处分行为。那么此时，购房者尚未取得房屋所有权而将该房出租，结合我国合同法第51条之规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该行为属无权处分行为，但由于承租人是房开商，而房开商此时才是该商品房真正的所有权人，房开商与购房者签订了房屋租赁合同，双方就此达成了合意，应视为房开商对购房者的这一无权处分行为的追认。因此，这种售后返租合同属于已经追认有效的无权处分合同。

2.房开商一方面与购房者签订一份商品房买卖合同，同时，又与购房者约定，代为出租购房者所购房屋。实际上就是替购房者寻租。从该法律关系的性质来看，代为出租的约定属于我国合同法第396条规定的委托 合同。因为房开商是接受购房者的委托，为委托人处理法律事务（即同第三人签订租赁合同）该约定的内容并未违反我国法律行政法规的强制性规定，同时也不具有法定的其他可归于无效事由，与第一类售后返租合同效力分析同理，该合同不能因违反建设部颁布的上述两规章中的禁止性规定而归于无效。同样，若房开商与购房者约定代理购房者出租所售商品房是在购房者取得房产证之前，仍视为是对购房者无权处分行为的追认。不然的话，何必代理购房者出租呢？因此，这一类型的售后返租合同仍属已经追认有效的无权处分合同。

（二）房开商转租的问题

讨论该问题的前提是针对上述第一种售后返租。即由房开商承租所售房屋的情形。而第二种售后返租是由房开商代为出租，房开商既是购房者的代理人，而非承租人，因此不存在转租的问题。在现实生活中，房开商在对产权式商铺进行转租的环节，往往容易与购房者发生纠纷。当房开商转租的对象是大型商场、超市、餐饮公司等企业时，由于这些企业一般需要对整层或整栋房产进行租赁，而其承租后，根据经营活动的需要，往往改变原来房子的格局，购房者原先购买的铺位有时会被改变原状，有的被改造为厨房，有的被改为洗手间，有的被改为楼梯道等，显然购房者的权益因此遭受侵害。第三方的这种行为属于改变租赁物用途，有时甚至对租赁物造成损失的行为。在这种情况下，购房者能否直接向第三方主张赔偿损失呢？我国合同法第224条规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”从该条规定来看，购房者与房开商之间，房开商与次承租人之间系两个虽关联但独立的租赁合同法律关系。基于合同相对性的原则，当第三人对租赁物造成损失的，购房者不能直接向第三人主张违约赔偿，只能向房开商主张赔偿损失。房开商再向第三人追偿。另外，实践中常见的一个问题是房开商经购房者同意将所售商品房转租给第三人，而房开商对购房者拖欠租金时，购房者能否直接向第三人主张租金呢？我国合同法对此没有明确规定，有人认为：可以直接向第三人主张租金，承租人违约不支付租金自青况下，固守合同的相对性，必然导致不正义，出租人的合法权益难以保障。因此，在承租人违约时，出租人应有权向第三人主张权利，以保护出租人的正当权益。注笔者认为合同的相对性作为原则不能随意破坏，否则会造成法律关系的混乱无序。在这种情况下，若因承租人怠于行使而危害债权的实现时，出租人完全可以通过代位权诉讼使自己的权利得到救济。

（三）投资回报许诺的效力

采用售后返租这种销售模式最大的卖点就是房开商承诺的租金回报，即投资回报。在实践中，房开商往往许诺每年6%或8%，有的甚至高达10%。那么房开商所作的这种许诺产生何种效力呢？这需要根据许诺的方式及其内容进行具体分析。

1.当投资回报许诺出现在售房广告中，根据《房地产广告发布暂行规定》第16条之规定“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”显而易见，房开商发布的包含投资回报许诺的售房广告明显属于违法广告。根据该暂行规定第21条“违反本规定发布广告，依照《广告法》有关条款处款。《广告法》无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，并可对违法行为人处以三万元以下的罚款。因此，发布广告的房开商应依法承担上述规定的行政法律责任。此外，更令人关注的是在售房广告中出现的这种投资回报的允诺能否对房开商产生约束力？一般而言，售房广告属要约邀请，广告的发布者违反的，并不承担违约责任，但售房广告中这种投资回报的许诺显然对购房合同的订立及房价的确定有重大影响。因此，按照2003年6月1日施行的《最高人民法院关于整理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的第3条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体、确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”发布广告的房开商若未兑现售房广告中的投资回报许诺的，应依法承担违约责任。并且这种违约责任并不因房开商承担违法广告的行政责任而免除。

2.当投资回报的许诺出现在购房合同或租赁合同中时，毫无疑司，房开商违反的，当然承担违约责任。但实践中常常出现的一个问题是房开商在合同中所许诺的投资回报与广告中的投资回报不一致时，如何处理？如房开商在售房广告中所许诺的投资回报率是以总房价为基础计算的，如该套房屋的总价款是60万元，投资回报率为每年10%，则每年应支付的租金就是6万元。但到了签订合同时，房开商所提供的合同文本上所指的投资回报率是以购房者支付的首期款为基础计算的，如购房者支付的首期款是20万元，投资回报率同样是10%，但每年应支付的租金是为2万元。由此可见二者之间的差别很大。按照上述分析，鉴于把房开商在售房广告中作出的投资回报许诺作为合同内容，那么这种情况就属于合同条款相互冲突的问题，需要适用合同解释来处理。由于该合同是房开商事先拟订的合同文本，属格式合同。根据我国合同法第41条之规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用格式条款。”因此，在这种售房广告中的投资回报率与合同约定的投资回报率不一致时，应当作出不利于房开商的解释。即以售房广告中的投资回报率为准。这样才能切实维护购房者的利益，实现合同正义。

商品房售后返租相关立法完善之建议

（一）取消未竣工商品房不得售后返租的规定，科以房开商售后返租的风险提醒义务

建设部颁布的《商品房销售合同办法》第11条对未竣工的商品房的售后返租采取了一概封杀的态度，实属不妥。首先从该法条的执行情况来看并不理想。实践中，房开商只要设立一家关联企业，与购房者签订租赁合同，便可轻松规避该法条。况且如上文所述，该禁止性规定并不能否定当事人双方合同行为的有效性。所以对于未竣工商品房进行售后返租的事例比比皆是。其次，建设部之所以作此规定，主要是因为房开商违约的风险系数很高，但并无必要因此一概否定！正如证券市场风险系数很高，难道需要因此禁止证券交易吗？前述特殊类型租赁方式，反映了市场经济的客观需要，应当合理引导而不能简单禁止。在市场经济的背景下，每个市场主体在市场交易中，是自己利益的最佳判断者，应该由他们自己作出行为判断，政府不应过多干预。对于未竣工商品房的售后返租潜在风险，作为政府应当帮助建立企业信用机制；作为房开商应当负有风险提醒义务；而作为购房者也应在市场交易中，尽到必要的交易注意，在购房时，应审慎考察对方的信用及相关手续是否齐备，签订合同时，应注意明确责任条款，必要时，可要求对方提供担保。这样做的话，应该能最大限度地防范和化解商品房售后返租潜在风险，使其在市场运行中发挥正面作用。

（二）取消“未依法取得房屋所有权证书不能出租”的规定

建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》规定“禁止将未依法取得所有权证的房屋出租。”该法条遭到诸多学者的反对，认为其违反民法基本原理。高富平认为所有权证书仅仅是证明权属的种证据，若持有所有权证书之外的其他证据能够证明合法权属存在的，权利人亦有权出租该房屋，所有权证书仅为证明合法权属的证据之一，而不是唯一证据。另外，笔者认为该法条不仅违背法理，也不符合客观实际。现实生活中，普遍存在很多新建房屋未依法取得房屋所有权证书即行出租的情况。使得该条文形同虚设，根本不能令行禁止。再说若照此规定，这类房屋不能出租的话，不仅闲置房屋资源，而且也不利于缓解我国目前住房紧张的状况。因此，应当取消“未依法取得房屋所有权证书不能出租”的规定。

（三）增加对售房广告中许诺投资回报行为的责任承担方式

正如上文所述，建设部颁布的《房地产广告发布暂行规定》第16条对在售房广告中许诺投资回报的行为作了禁止性规定，但该规章第21条规定该违法责任只是责令停止发布，可能被处以3万元以下罚款。众所周知，房开商一般开发的商业房地产楼盘销售额少则几千万元，多则几亿甚至几十亿，在如此巨大的商业利益诱惑下，区区这三万元能够起到惩罚并且防止房开商再犯的效果吗？显然在这种规定面前，房开商的违法成本太低，自然照样广而告之。因此有必要增加其责任承担方式。如规定责令其消除影响。即要求其以同样的广告方式，同样的覆盖量对其违规性广而告之，费用自然由其承担。对于视商业信誉为自己生命力的房开企业来说，也许只有这样的责任方式才能收到理想的效果。