上海人口与计划生育条例，关于产假的法律

广东英物律师事务所

朱冬冬律师

产假，指的是在职女职工在产期前后应当享受的法定休假待遇，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。一般而言，顺利分娩生育的女职工可以享受98天产假，休假时间为分娩前半个月至产后两个半月。对于各位在职的准妈妈以及刚刚经历过分娩之痛的新晋宝妈们而言，产假的时间以及产假期间的工资待遇无疑成为各位妈妈们最为关心的话题。

随着三孩政策的落地，全国各地纷纷修订人口与计划生育条例，明确延长产假及生育假。其中，上海的生育假由原来的30天延长到60天，《上海市人口与计划生育条例》第三十一条规定，符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假六十天，男方享受配偶陪产假十天。而湖北省则在原有产假的基础上增加了60天，《湖北省人口与计划生育条例》第三十一条规定，对于符合法律法规规定生育的妇女，除享受国家规定的产假外，增加产假60天，其配偶享受15天护理假；3岁以下婴幼儿父母每人每年享受累计10天育儿假。

广东省的产假规定：

2021年12月1日，广东省第十三届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过了《关于修改〈广东省人口与计划生育条例〉的决定》，新修订的《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。这就意味着，我们广东省的宝妈们可以在国家规定的98天产假的基础上，再享受80天的奖励假，就是178天。另外，除了产假之外，在子女三周岁内，父母每年还享有10天的育儿假，即爸爸们也有15天的陪产假。

产假期间的工资待遇应如何计算？

产假期间的工资待遇要分成两个阶段，一是国家规定的98天产假，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，这期间应当享受生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。二是在广东省内额外享受的80天奖励假，根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条之规定，奖励假期间照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖，即由用人单位按照职工正常出勤情况下的应得工资计算。

国家规定的98天产假期间的生育津贴应如何发放？

根据《广东省职工生育保险规定》第十七条之规定，职工按照规定享受的生育津贴，由用人单位按照职工原工资标准先行垫付，再由医疗保障经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的地级以上市可以由医疗保障经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已经享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。

这里说的职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。

相信各位宝妈们都知道，孕育一个生命需要经历长达十个月的怀胎过程，期间需要定期进行孕期检查，以保证母亲及胎儿的健康与安全。那么，产检是否应当算为事假？

根据《女职工劳动保护特别规定》第六条，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。因此，用人单位不能将怀孕女职工的产检时间算为事假，而应当支付职工正常出勤情况下的应得工资。

分享一则劳动争议典型案例

其仲裁结果为女职工做产检休产假，期间工资应当照发。

付女士于2011年6月入职某航空公司，担任出纳一职，双方签订三年期固定期限劳动合同，合同中约定付女士的月基本工资为1800元，加上岗位工资每月共计6000元，付女士在职期间航空公司未为其缴纳生育保险。

2012年9月付女士怀孕，之后一直坚持工作，只是有时按照医院的要求进行产前检查，但每次产检航空公司都将此算作事假，并扣发付女士相应的事假工资。2013年6月5日付女士剖宫产生育一女，产假期间航空公司一直按照付女士基本工资1800元的标准每月向其支付工资。付女士于2014年6月3日提起仲裁，请求航空公司支付产检和产假期间工资差额。

仲裁委审理后认为，依据《女职工劳动保护特别规定》第6条的规定，女职工依法享有产前检查的权利，怀孕女职工如在劳动时间内进行产前检查，所需时间应计入劳动时间，且用人单位应为怀孕女职工适时的提供方便，女职工在劳动时间进行产前检查的，按出勤对待，不能按病假、事假、旷工处理，故航空公司应支付给付女士产检期间克扣的工资。由于航空公司没有为付女士缴纳生育保险，因此付女士产假期间工资应由航空公司承担，工资标准参照她正常出勤的月工资水平。本案中，航空公司在付女士产假期间以每月基本工资1800元的工资标准向她支付产假工资，不符合相关法律规定，所以航空公司应补足付女士产假期间的工资差额。

随着医疗技术的提高，新手妈妈们身体的恢复速度加快，再加上职场竞争激烈，一些新手妈妈们出于职业规划考虑，会在产假尚未休完的时候，便向用人单位申请返岗。对于这些产假没有休完便返岗上班的新手妈妈们，其工作期间的工资待遇应当如何计算？

目前广东省还没有针对这种情况进行明确的规定，司法实践中或有存在一定的争议，但是有关司法判例认为未休满产假的女职工可以同时主张生育津贴和劳动报酬。

分享一个典型案例

李某丽于2014年2月7日入职广州市白云区某幼儿园，任职副园长，该幼儿园为李某丽参加了社会保险。2015年8月12日，李某丽生育一小孩，经当地社会保险部门核定其产假天数为113天，生育津贴12609.67元、分娩营养补助费1546.75元。李某丽休产假至2015年11月2日，便恢复了正常上班。幼儿园在李某丽休产假期间支付了李某丽2015年8月至10月的工资11250元，又于2016年4月14日按照7250元/月的工资标准支付了李某丽2015年8月至10月的产假工资差额10500元。

2016年8月底，双方解除劳动关系。李某丽认为，其应享受的产假天数为113天，而幼儿园只向其计付了90天的产假待遇工资，幼儿园已支付的其余工资是其应园方要求提前返回上班的应得劳动报酬，不应抵扣产假待遇工资，遂提起本案仲裁。后劳动仲裁委仲裁裁决驳回了李某丽的该项请求。

一审法院认为，关于生育保险待遇差额，《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。由此可见，生育津贴与产假工资不可兼得。不论李某丽产假期间还是产后上班期间，幼儿园均已足额发放了工资。至于李某丽放弃部分产假提前上班，则是其对享有的产假权利的自由支配，不能成为其获得双重待遇的理由，故对李某丽要求幼儿园支付剩余保险待遇差额的诉讼请求，一审法院不予支持。

双方不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。

广州市中级人民法院二审认为，关于李某丽能否主张未休产假期间的产假待遇问题。首先，享受产假和生育津贴是女职工的法定权利。女职工在产假期间是否上班并不影响其依法享受生育津贴待遇。另外，在无需上班也可获得工资收入这一点上，产假和带薪年休假类似，尤其是产假制度设立初衷是为了保障女职工生育后生理上休息康复及照顾婴儿的社会需要，其迫切性和必要性应甚于保障普通劳动者休息权利的年休假。既然劳动者未休年休假上班可以请求用人单位支付年休假工资报酬，女职工未休完产假提前上班，不应视为女职工已放弃产假的权利，并不能因此免除用人单位支付产假待遇的法定义务。李某丽未休完产假即上班，其上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者并不冲突，不构成重复获利。原审判决定以李某丽未休完产假提前上班属于放弃部分产假为由驳回其该项诉讼请求不当，应予以纠正。幼儿园应以113天的产假天数向李某丽补足产假待遇的差额。李某丽于2015年11月2日恢复上班，尚有应休产假未休，其上诉主张幼儿园向其支付尚未休假的23天产假待遇，事实依据充分，广州中院予以支持。

如果用人单位侵害了女职工应当享受的产假权益，我们应当采取什么措施来维护自身的权益？

如果女职工的合法权益遭受侵害，女职工可以依法向县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门、工会、妇女组织等进行投诉、举报、申诉，或者依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

转载自河源司法行政