深圳市借款合同律师怎么找，「云德业务指引」律师办理园林绿化工程法律业务操作指引（九）

时间：2022-11-15 04:24:09来源：法律常识

第五章园林绿化工程合同的争议解决

第一节　园林绿化工程合同效力的认定

第105条建设工程施工合同的效力及其补正

105.1 建设工程施工合同无效的情形

具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）违反法律强制性规定而无效：

（1）施工人未取得资质证书或超越资质等级承揽施工（劳务）任务的；

（2）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人（劳务分包人）名义的；

（3）招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的（参见本指引第31条）；

（4）施工人非法转包、违法分包建设工程的。

但是，工程总承包人、施工总承包人、专业施工分包人将承包范围内的劳务作业发包给具有相应劳务作业资质的劳务分包人，应当认定为有效。

105.2 无效建设工程施工合同的效力补正

建设工程施工合同在效力上存在瑕疵的，当事人可通过合法途径对该瑕疵进行补充和修改，使合同最终具有法律效力。

无效建设工程施工合同效力补正主要有以下几个情形：

(1) 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。如果被代理人在一个月内予以追认的，该合同有效。

(2) 发包人无权处分发包建设工程的，其签订的施工合同无效，但经权利人追认或者该发包人在订立合同后取得了处分权的，该施工合同有效。

(3) 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，属于无效合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级，施工合同视为有效合同，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院将不予支持。

第106条工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力及其补正

106.1 工程（勘察、设计、施工）总承包合同无效的情形

具有下列情形之一的，应当认定建设工程总承包合同违反法律强制性规定而无效：

（1）工程总承包人未取得任何一项（勘察、设计、施工总承包资质）资质证书或超越（勘察、设计、施工总承包）资质等级承揽工程承包业务的；

（2）没有（勘察、设计、施工总承包）资质或者具有不符合建设工程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较低等级资质的工程总承包人借用具有符合工建设程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较高等级资质的工程总承包人名义的；

（3）招标投标法规定（勘察、设计、施工）必须招标未招标或中标无效的；

（4）工程总承包人非法转包、违法分包承揽工程总承包任务的。

106.2 无效工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力补正

对于工程（勘察、设计、施工）总承包人超越资质等级许可的业务范围订立工程（勘察、设计、施工）总承包合同，在工程（勘察、设计、施工）总承包任务完成前取得相应资质等级，工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力是否可以补正，法律、法规并没有明确的规定。在没有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释的进一步明确。

第107条工程监理合同的效力及其补正

107.1 工程监理合同无效的情形

具有下列情形之一的，应当认定工程监理合同违反法律强制性规定而无效：

（1）监理人未取得监理资质证书或超越资质等级承揽工程监理业务的；

（2）没有监理资质或者具有不符合工程项目要求的较低等级资质的工程监理人借用具有符合工程项目要求的较高等级资质的工程监理人名义承揽工程监理业务的；

（3）招标投标法规定必须招标而未招标的；

（4）工程监理人非法转让所承揽的工程监理任务的。

107.2 无效工程监理合同的效力补正

工程监理人超越资质等级许可的业务范围订立工程监理合同，在工程监理任务完成前取得相应资质等级，工程监理合同的效力是否可以补正，法律、法规并没有明确的规定。在没有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。

第108条建设工程合同及建设工程监理合同无效的处理原则

建设工程合同（勘察、设计、施工合同）及建设工程监理合同无效，性质上不可能或者不容易恢复原状的，不能适用返还原则，应当适用折价补偿原则，根据提供的建筑产品及完成的工作，进行折价补偿。

律师可提示委托人注意下列情形：

（1）在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理结果：

①建设工程竣工验收合格的，施工人可请求参照合同约定支付工程价款；

②建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由施工人承担；

③建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给施工人的工程款。

（2）建设工程不合格的，发包人及施工人按照过错程度承担施工人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。

（3）对施工人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工人因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。

第二节　园林绿化建设工程合同的法定解除

第109条建设工程施工合同中发包人和承包人的法定解除权

《民法典》第562条、第563条规定了合同当事人的意定解除权和法定解除权；第564条规定了解除权消灭的情形；

109.1 发包人的解除权

承包人具有下列情形之一的，发包人可以解除建设工程施工合同：

（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

109.2 承包人的解除权

发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除建设工程施工合同：

（1）未按约定支付工程价款的；

（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（3）不履行合同约定的协助义务的。

第110条建设工程设计合同中委托人和设计人的法定解除权

110.1 委托人的解除权

委托人可依据《合同法》第563条行使合同解除权。

第111条建设工程监理合同中委托人和监理人的法定解除权

发包人与工程监理人之间的关系在性质上是委托合同关系。委托人或者监理人可以随时解除委托合同。

第112条因情势变更而要求解除合同

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否解除。

第113条建设工程合同解除后的处理原则

113.1 合同法定解除的法律后果

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人可请求支付工程价款，但承包人应承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包无权请求支付工程价款。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

删在合同履行期间，发包人要求解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。合同解除后，设计人仍应对已提交设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。

删合同履行期间，由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时，勘察人未进行勘察工作的，不退还发包人已付定金；已进行勘察工作的，完成的工作量在50％以内时，发包人应向勘察人支付预算额50％的勘察费；完成的工作量超过50％时，则应向勘察人支付预算额100％的勘察费。勘察成果资料质量不合格，不能满足技术要求时，其返工勘察费用由勘察人承担。

建设工程监理委托合同就合同属性而言不可能或者不容易恢复原状。委托人解除合同的，委托人除对受托人已履行的部分给付监理报酬外，对不可归责于受托人的情况，因解除委托合同给委托人造成的监理报酬减少承担赔偿责任。

受托人解除合同的，对在不可归责于委托人的情况下，若委托人自己不可能亲自处理该项事务，而且又不能及时找到合适的受托人代他处理该委托事务而发生损害的，受托人应承担赔偿责任。

113.2 合同解除后的损害赔偿

《民法典》第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

114.1 律师代理当事人主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：

（1）行使解除权应当书面通知对方；

（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；

（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；

（4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；

（5）律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。

114.2 当事人不同意对方提出的解除合同主张时，律师应告知委托人注意下列事项：

（1）当事人有权对合同解除或合同相对方合同解除权的行使提出异议。异议提出的方式，应与合同相对方解除合同的通知相同或相类似。