时间：2022-11-18 00:19:08来源：法律常识
谢政敏律师感言
（二十五）
2022年6月7日
在开平办案
到广东省开平市办案，感受小城开平的异样风光。原以为开平偏僻贫困，到了开平才知道到这里山水秀丽，环境优美，空气清新，一江碧水绕城而过，到处是参天大树，百姓生活安逸，实在是一座悠闲的小城。
2022年6月11日
唐山打人女子事件涉案人员涉嫌寻衅滋事罪
据媒体报道，近日，唐山数名男子骚扰某白衣女子不成，群殴某女子及为其解围人员共四人，导致两名女子受伤住院治疗，另两人受伤但无大碍没有住院。
事件既出，舆论沸腾，大家异口同声愤怒声讨打人男子，有多位网友以各种方式与本律师联系，请本律师发声。
本律师认真查看了现场监控视频及相关媒体报道，认为涉事打人者对被害人之一白衣女子性骚扰不成，无事生非，发泄情绪，寻找刺激，毫无道理地任意殴打被害白衣女子及其他在场人员，已经涉嫌寻衅滋事罪，应依法追究其刑事责任。
首先，主观方面，打人者殴打被害人的行为属于无事生非，符合寻衅滋事的主观要件。由媒体报道可知，被害人在某烧烤店吃饭时，看到附近一白衣女子，便上前以言语及动作调戏骚扰白衣女子遭拒后，恼羞成怒，动手殴打白衣女子，没有任何正当理由，显然属于无事生非，其调戏骚扰不成便动手打人，由其行为可以反推其属于发泄情绪，寻找刺激、逞强耍横的不健康的动机而实施了打人行为，其涉案行为符合寻衅滋事的主观构成要件，属于寻衅滋事行为。
其次，客观方面，九名打人者实施了任意殴打的寻衅滋事行为，且情节严重，应当依法从重处罚。由报道可知，一名穿绿上衣的男子看到白衣女子在烧烤店吃饭，遂上前摸其后背进行骚扰，遭拒后即动手打人，和白衣女子同行的黑衣女子上前阻拦也被殴打，其他在场人员也动手殴打被害人，并将被害人白衣女子拖出烧烤店外继续殴打，致两名被害人手上住院。打人凶手的上述行为属于刑法第二百九十三第一款规定的任意殴打他人的寻衅滋事行为，且打人凶手在公共场合，多人多次随意殴打多人，致使两名女子受伤住院，严重扰乱了公共秩序，造成了恶劣的社会影响，情节恶劣，应当从重处罚。
其三，鉴于白衣女子伤情比较严重，如果经鉴定其伤情构成重伤的，则施暴者除了构成寻衅滋事罪（因随意殴打劝解人员）外，还构成故意伤害罪，应当对施暴人员按照寻衅滋事罪和故意伤害罪数罪并罚，依法追究其刑事责任。
其四，对于施暴人员摸被害人后背并语言挑逗的性骚扰行为，尚未触犯刑律，应当予以治安处罚。
此案曝光后，引起了社会公众的愤怒，也引起了司法机关及当地政府的重视，据最新消息，截止目前，九名打人者中已经有八名打人者归案，最后一名打人者也在追捕当中，归案就在眼前。希望司法机关严格依法办案，严惩打人凶手。也希望被害人勇敢地拿起法律的武器，依法维护自身合法权益。
2022年6月12日
又一个当事人喜获自由
上午，收到当事人孙某的微信，告知我他已经重获自由回到家中，并对我们给他提供的专业的刑事辩护表示感谢。
2021年四月，他因涉嫌非法购买增值税专用发票罪被内蒙古某司法机关采取强制措施，因为我之前为其亲属杨某被控诈骗罪一案辩护人，对我提供的专业刑事辩护极为赞赏。他被采取强制措施以后，即告知家属不惜一切代价请我做他的辩护人。家属第一时间与我联系，当时我正在东北出差，因时间紧张，经与单位沟通，特事特办，请同事张春律师专程打坐飞机将委托代理手续送给我。然后星夜兼程，赶往内蒙古会见当事人，了解案情，为其提供法律帮助。
刑事律师最高兴的事情是什么？窃以为，不是接案，不是收钱，而是通过自己的专业的刑事辩护，让当事人重获自由，与家人团聚，能够在法律许可的范围内自由地做自己喜欢的事情，和普罗大众一样尽情地享受这自由的快乐。
今天，孙某重获自由就是我最快乐的事情。
祝福孙某，祝福所有喜获自由的当事人朋友和其家属[强][强][强]
2022年6月16日
再次踏上台山这片热土
到台山看守所会见被控诈骗罪一案被告人李某，继续办理李某被控诈骗罪一案。这是我时隔五年以后再次踏上台山这片热土。
遥想五年前，我和同事黄坚明律师、张王宏律师组团赴台山办理一起总涉案达两亿元的公安部督办的诈骗案，我们先后赴台山二十余次会见当事人，详细了解案情，制定辩护方案，做出了不构成诈骗罪的专业的辩护意见，最终我们的辩护意见被法庭辩采纳，一审法院认定所有的被告人均不构成诈骗罪，改判被告人仅构成传播淫秽物品牟利罪，从轻判决被告人有期徒刑三年，二审法院又改判被告人帮助信息网络犯罪活动罪，实报实销，当事人终获自由，回归社会。
遥想当年我们认真阅卷，多次会见被告人，详细了解案情，尽职尽责为当事人的自由而奔波；法庭上我们慷慨陈词，唇枪舌剑，力证当事人不构成诈骗罪，为当事人的自由鼓与呼，引起当事人及家属一片叫好，数位当事人家属找到我们索要联系方式，为我们的专业的刑事辩护表示感谢。
五年过去啦，故地重游，山河依旧，物是人非，忆当年那段激情燃烧的岁月，感慨万千。当年的当事人早已获释，过上了正常人的生活。为办理新的案子，为新的当事人的自由，我再次踏上这片土地，感慨万千。希望这次辩护和五年以前的案件一样获得成功，希望当事人李某能和五年前的当事人一样获得自由。
专业的刑事辩护，我们永远在路上。
2022年6月18日
托人办事型诈骗罪的辩护要点
所谓托人办事型诈骗罪是指行为人为非法占有被害人钱财，虚构有能力帮助被害人办事的事实，骗取被害人钱财，实际上根本没有能力帮助被害人办事，也根本没有为当事人办事的行为。
在办理这类案件时，首先要认真审查行为人有没有帮助被害人完成受托事项的能力，有没有实施完成受托事项的行为，是否具有非法占有被害人钱财的能力。如果当事人具有完成受托事项的能力，收取被害人的钱财后，也为完成受托事项做出了努力，因为客观原因未能完成受托事项的，不构成诈骗罪。行为人收取被害人钱财后，为完成受托事项也做了一部分努力，但是办事不尽力，敷衍塞责，导致委托事项没有完成，给被害人造成了损失，属于违约行为，承担民事赔偿责任，但是不构成诈骗犯罪。
如果行为人具有完成受托事项的能力，却没有任何完成受托事项的行为（俗称的收钱不办事），这时候要审查行为人在受托收取钱财后，是否具有完成受托事项的意图，为何没有完成受托事项的行为，是否具有非法占有被害人钱财的目的和主观故意。这个除了审查行为人的笔录外，还要注意审查行为人收钱以后的行为来进行综合判断。如果行为人收钱时经济状况正常，具有完全的返还被害人款项的能力，收款后没有携款潜逃隐匿行踪失联的行为，款项的去向清楚，没有用于赌博等违法犯罪行为，没有购买奢侈品，没有将收取的款项用于挥霍、享受等不正当用途导致款项无法偿还，则行为人不具有非法占有被害人钱财的目的和主观故意，其收钱后不办事的行为属于违反约定的赖账行为，应当承担民事违约责任，不构成诈骗罪。
如果被害人委托行为人通过请客送礼，贿赂国家工作人员等不正当手段，意图达到不正当的目的地，则委托事项违法，整个委托代理行为无效。这时要进一步审查行为人是否具有完成受托事项的能力，是否为完成受托事项做了努力。如果行为人收取被害人钱财后，也完成了受托事项，或者为完成受托事项做出了努力，但是因为客观原因导致受托事项没有完成，即使委托事项违法，只是委托代理行为无效，行为人和委托人的委托事项还可能涉嫌行贿等违法犯罪，其收取被害人的钱财有可能会被有关部门作为非法所得予以追缴，但是其收取被害人钱财的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗犯罪，。
2022年7月6日
被害人本人没有陷入错误认识的不构成诈骗犯罪
有这样一起案件，小张和小刘是从小玩到大的发小，交情甚好。某年某月某日，小刘交给小张三万元钱托他代买两件中华香烟。小刘收到小张三万元钱以后买了两件中华香烟（价值近三万元）交给了小张，后经鉴定，两条香烟均为假烟。小张家人认为小刘搞诈骗，就将小刘举报到了公安机关，后当地公安机关以涉嫌诈骗为由将小刘刑事拘留。
有意思的是，作为被害人的小张却不认为小刘骗了他，他坚称他和小刘是好友，小刘不会骗他，小刘也是被他人所骗，也是被害人，拒绝追究小刘的刑事责任。但是小张家人却不这样认为，他们坚持认为小刘骗了小张，小刘就是在搞诈骗。小张明明上当受骗还执迷不悟，还帮小刘说话，太让人寒心。
本律师认为，在本案中，抛开小刘的涉案行为不属于刑法意义上的空手套白狼的诈骗行为不谈，单丛被害人小张来说，即使小刘确实在诈骗小张，但是小张不认为自己上当受骗，他坚称小刘不会骗自己，小刘也是被他人所骗，也是被害人。既然本案的被害人小张都认为自己没有上当受骗，则本案缺乏被害人陷入错误认识这一构成要件，小刘即使真的在骗小张，也不构成诈骗罪。
被害人陷入错误认识是诈骗犯罪案件的构成要件之一。诈骗案件的被害人是指行为人的诈骗对象，也就是受骗者，必须是因为行为人的诈骗行为陷入错误认识并基于错误认识将财物交付给行为人的人。
只有被害人本人因行为人的诈骗行为陷入错误认识，并基于错误认识将财物交付给行为人，行为人方可能构成诈骗犯罪；被害人本人没有陷入错误认识的，行为人的涉案行为就不符合诈骗罪的犯罪构成要件，就不可能构成诈骗罪。其他任何人，包括被害人的家人、法定代理人、监护人、近亲属等人都不是被害人，也决不能代替被害人陷入错误认识。他们即便因为行为人的诈骗行为陷入错误认识，但他们不是被害人，他们是否上当受骗与本案无关，无权代替被害人陷入错误认识。
被害人是否陷入错误认识，只能由被害人自己的主观认知来决定。如果被害人不认为自己上当受骗，他就没有因为行为人的涉案行为陷入错误认识，也不可能基于错误认识将财物交付给被害人，则行为人的行为缺乏被害人陷入错误认识这一构成要件，不构成诈骗罪。
2022年7月14日
行为人虚构未来的尚未发生的事实或者对未来做出承诺均不构成诈骗罪
行为人虚构事实、隐瞒真相让被害人陷入错误认识是诈骗罪的犯罪构成要件之一，这里的虚构事实只能是无中生有，捏造已经发生或者正在发生的事实，比如虚构行为人的还款能力、履约能力、经济状况、特殊身份、办事能力、设定虚假担保，捏造虚假文件等已经发生或者正在发生的事实，欺骗被害人，让被害人陷入错误认识，从而骗取其财物。
在司法实务中，存在一种现象，那就是行为人虚构未来可能发生的但是尚未发生的事实，从而让被害人人支付钱财给行为人，某些司法机关也将其认定为虚构事实，本律师认为这样的认定是错误的。
如前所述，诈骗犯罪中的所谓的虚构事实只能是虚构已经发生或者正在发生的事实。行为人吹嘘未来将要发生的事实，即使吹得天花乱坠，属于对未来事实的判断，因为这样的事实还没有发生，行为人所述的事实是否属实无法判断，行为人是否虚构也无从知晓，即使行为人对未来的事实做了不负责任的承诺和判断也不能认定为虚构事实，更不能因此认定其涉案行为构成诈骗犯罪。
在司法实务中，还有一种现象，尤其是在一些合同纠纷中，行为人向被害人做出一定承诺，事后却没有履行承诺，一些司法机关也将此认定为虚构事实，这也是错误的。承诺不属于虚构事实，它是指行为人向被害人表示将做出或者不做出某些行为，这实际上是一种民事行为，行为人向被害人做出了一定承诺，即使是不负责任的承诺，即使被害人已将财物交付给了行为人，在没有证据证明行为人人不具有履约能力、还款能力，没有证据证明行为人人具有非法占有被害人钱财的目的和主观故意的情况下，行为人仅仅就未来向被害人做出了承诺，哪怕这种承诺属于不负责任的承诺，也不属于诈骗犯罪中的虚构事实，而属于行为人和被害人的一种民事约定，即使事后行为人没有履行承诺的，属于民事违约行为，不构成诈骗犯罪。
如果行为人在事后没有履行承诺，假如行为人根本没有任何履约能力，却有意向被害人隐瞒了其不具有履约能力的真相，不负责任地向行为人做出承诺，骗取被害人钱财，属于诈骗犯罪中隐瞒真相的诈骗行为，依然不属于虚构事实的诈骗行为。
2022年7月19日
强制停贷事件中贷款银行负有不可推卸的责任
最近，郑州、长沙、武汉、南昌、成都、重庆等全国多个城市均曝出强制停贷事件，大量烂尾楼或者长期逾期交房楼盘业主发出强制停贷通知书，限期要求开发商复工，否则他们将强制停止偿还贷款本金和利息，即使贷款银行起诉要求承担违约责任也在所不惜，这就是近几日风靡全国的强制停贷事件。
本律师认真查看了相关报道，发现在强制停贷事件中，几乎所有贷款银行都没有将房贷资金打入地方政府部门所设的监管账户，而是应开发商的要求打入了开发商指定的非监管账户，逃避政府部门的监管，这也是导致房屋逾期乃至烂尾的根本原因。本律师认为，在强制停贷事件中，贷款银行的上述行为是导致房屋烂尾或者逾期的根本原因，涉事银行对此负有不可推卸的责任。
首先，在各地均设置了贷款资金监管账户，且各地均明确要求将贷款资金打入监管账户以保证贷款资金专款专用，用于所涉房产的建设。但是银行却将房贷资金打入了开发商指定的个人账户或者其他非监管账户，逃避政府部门的依法监管。银行此举显然属于违法违规行为，直接导致房贷资金被开发商任意挪用甚至侵吞跑路，致使所涉房产逾期甚至烂尾，给客户造成了贷款本金及利息的严重损失，开发商的违法违规行为与客户的损失存在直接的因果关系，应当赔偿客户因此所受到的损失。
其次，开发商和银行涉嫌恶意串通，侵犯客户利益和社会公众利益，其和客户所签暑的贷款合同属于无效合同。在全国各地，开发商和房屋贷款银行均存在极其密切的业务合作关系，绝大多数客户的房屋贷款都是由开发商推荐甚至指定的银行办理的，甚至部分客户要求付全款也不被开发商接受，要求客户必须从开发商指定的银行贷款。在房屋贷款中，客户只能被动接受开发商的安排，没有任何选择的余地。这也进一步说明开发商与银行之间存在着不同寻常的密切关系。而且从全国各地曝出的强制停贷事件来看，银行之所以将房贷资金没有打入监管账户而是打入开发商指定的个人账户或者是其他非监管账户均是应开发商的要求打入的，在客户贷款过程中，开发商和银行涉嫌恶意串通，欺骗客户从银行贷款，涉嫌恶意串通将客户房贷资金打入非监管账户，供开发商挪用甚至为开发商侵吞房贷资金提供方便，导致所涉房产烂尾或者逾期，导致客户购房本金和利息遭受严重损失。开发商和贷款银行的恶意串为也导致客户对监管部门也产生了强烈的质疑，导致告状奔波不止，严重损害了社会公众利益，破坏了社会稳定，严重损害了政府的公信力。依据相关法律规定，开发商与银行的恶意串通行为导致房屋烂尾或者逾期，严重侵犯了客户利益和社会公众利益，损害了政府公信力，破坏了社会稳定，客户与银行所签贷款合同应为无效合同，客户没有义务继续履行此无效合同，无义务继续偿还剩余的本金和利息。鉴于强制停贷事件中，贷款银行和开发商均存在严重过错，应当按照过错程度承担房屋烂尾或者逾期对客户产生的房贷本金和利息。对于房屋烂尾或者逾期以后至房屋竣工交付客户之前所产生的房贷利息及损失的本金应由开发商和贷款银行按照过错程度承担，客户没有义务承担。房屋烂尾或者逾期前客户已经支付的房贷本金和利息则由客户自己承担。
2022年7月24日
千万不要将民事纠纷刑事化
在我国，对于争议纠纷的解决分三个层次，即通过民事手段解决，为第一层次；第二层次是通过行政手段加以解决，第三个层次是通过刑事处罚的手段加以解决。
司法机关在处理当事人的纠纷的时候，应当按照递进的原则，优先采用第一层次通过民事手段加以解决。当事人之间的绝大多数纠纷都属于人民内部矛盾，通过协商、沟通、调解、民事诉讼等民事手段完全可以得到解决，而且事实上，相当一部分民事纠纷都通过上述民事手段加以解决，纠纷得到了化解，实现了案结事了。对于这些完全可以通过民事手段加以解决的纠纷，有关部门应当引导他们尽可能通过民事手段加以解决，不要付诸于行政手段或者刑事手段。
第二个层次，通过行政手段加以解决。当事人之间的部分纠纷比较尖锐，已经构成行政违法，但是尚未触犯刑法，通过民事手段难以解决，但是又没有违反刑法，不能通过刑事手段加以解决的，可以选择通过行政手段加以解决，行政机关可以根据行为人的违法情节、后果等具体情况，根据其违法程度给予行政警告、罚款、行政拘留等行政处罚措施。行政机关在给予违法行为人行政处罚的时候，还应当根据违法程度优先选择警告、罚款等非人身处罚措施，只有对那些违法程度比较严重，采用警告、罚款等非人身处罚措施难以纠正制止行为人的违法行为时，才可以考虑给予行政拘留等涉及人身自由的行政处罚措施。
第三个层次是刑事处罚手段。刑事处罚是最为严厉的处罚手段，可以短期、长期乃至终身剥夺当事人的自由，甚至可以剥夺其生命，故刑事处罚必须坚持谦抑性的原则，慎重采用刑事处罚手段。只有对那些情节、后果严重，已经侵犯了刑法所保护的法益，采用民事、行政手段不足以修复被破坏的社会关系的行为，方可采用刑事处罚手段，如果行为人的涉案行为没有侵犯刑法所保护的法益，采用民事、行政手段可以解决争议的，就不能诉诸于刑事处罚手段。
在实务中，在解决当事人的纠纷应当采用递进的方式，优先采用第一层次采用民事手段解决当事人纠纷；只有在第一层次无法解决纠纷时，才可以考虑采用第二层次的手段解决，只有在第一、第二层次均无法解决的时候，才可以考虑采用第三层次，即通过刑事手段解决。切忌跳过第一、第二层次，动辄采用刑事手段处理当事人的纠纷。
在司法实务中，一些司法机关缺乏对法治的敬畏之心，过于迷信刑事手段，对当事人之间司空见惯的民事纠纷上升为刑事案件，对当事人予以抓捕，付诸于刑事手段，严重违反了刑法谦抑性的原则，将民事纠纷刑事化，让当事人承担了本不应该承担的刑事责任，扩大了打击面，造成了新的冤假错案，造成当事人上访告状奔波不止，严重损害了司法机关的公信力，应当坚决予以纠正。
故刑事律师在办案过程中，对于案件应该进行审查，首先应当审查纠纷是否可以通过民事、行政等非刑事手段加以解决，如果可以解决，则行为人的行为不构成犯罪，应旗帜鲜明地做无罪辩护。
