打官司找律师好还是法官好，律师中选拔法官检察官制度

上海政法学院副教授商建刚。

↑2021年4月26日，上海施必牢机械设备有限公司向上海知产法院送来锦旗，感谢法院与经贸商事调解中心成功调解其与上海底特精密紧固件股份有限公司不正当竞争纠纷上诉案。

在网上时不时晒生活、表达感悟的那个商建刚又“回来”了。

2015年，商建刚辞去“年创收千万”的律师职业，经遴选进入上海市第二中级人民法院担任三级高级法官，成为国内“律师转任法官第一人”。7年里，他先后因律师当法官、办案数量、就“律师撕裤事件”发表观点成为舆论焦点，其后他停更微博暂别公共舆论场，潜心办案。

今年初，商建刚经组织调动赴上海政法学院出任副教授，再一次的“身份转变”让他重新走进公众视野。司法改革、法律职业流动依旧是环绕他的关键词。当了16年律师、7年法官，他更确信“从律师学者中选任法官检察官”制度的重要性和必要性。

“我离开法院去高校，并不意味着这个制度的失败。我更想从学者研究的视角为制度进一步完善提出有效建议。”日前，商建刚接受南都记者专访，回顾7年法官经历的收获，再谈对法律职业流动的思考。

在商建刚看来，应该加大法官和律师间的“正常交流”，促进职业间的流通。他建议，通过“聘用制”更大幅度从律师中选任法官、同时为受聘者提供多种退出方式，免去后顾之忧，吸引更多优秀律师进入法院，提高法治的质量和水平，推动我国法律共同体的建设，营造良好的法治环境。

回应离职法院从教

离开不是因为无法晋升 也不意味着改革失败

南都：作为“律师转任法官第一人”，你今年离开法院的决定很受外界关注。为何离开法院成为一名学者？

商建刚：今年我正好遇到高校聘用法官、检察官的机会，我觉得是时候去尝试新职业了，在这要感谢组织的调动，给了我这次机会。

我也注意到网上有很多猜测，甚至有人说我离开法院意味着当初从律师选任法官制度的失败。我不赞成这种观点，他们对中国司法改革的进程缺乏了解。有充分证据证明律师转任法官的司法效果很好，证明中央的顶层设计是非常正确的，2015年上海先后有5名律师和专家学者转任法官、检察官，他们目前都还在法检岗位，这些年办案都办得不错。在全国范围内有10次遴选，从律师中遴选法官制度逐渐普及。

作为第一批从律师转任法官的人，我是这个政策的参与者、观察者。这些年我在司法实践中发现的一些问题，需要放在学术框架内进一步研究和解决。所以我选择以研究者的身份，把个体经验上升到学术研究，推动制度继续向前行。

南都：也有人讨论：如果让你担任法院副院长、院长，还会考虑离职吗？

商建刚：这是个不可能出现的假设。我的特长就是办案，并不具备副院长这一职位所要求的能力。比如管理经验，我在律所的管理经验无法用到法院的管理中，两个体系管理方法完全不同。

离开法院前我也听取了很多朋友的意见，最后做出决定。从工作角度来说，法院里谁都不希望我离开；但从个人视角来看，同事们也希望我有更多的人生体验。我觉得人这一辈子就是体验和追求丰盛的生命。有同行说很羡慕我，因为他一辈子只在一个行业，而我做了三份不同工作，相当于拥有三种人生。

南都：你很早就说自己的终极目标是做学者，为什么不直奔目标，而要经过“律师-法官-学者”重重身份转变？

商建刚：这条路我走得确实很艰苦，但也有优势。学术研究要求有问题意识。过去22年，我对法律实践有深刻独特的体验，也看到了一些真问题，有些是非常值得深入研究的。

从这个角度来说，我也推荐学生们毕业后先做律师，有一定实践经验和经济基础，再考虑做法官或者做学术。

谈当法官的“挑战”

公开表达、出行要遵守纪律 开始“向内发展”

南都：刚进入法院，你公开说自己第一年办了18个案件，被外界质疑办案太少。7年下来，办案情况怎样？

商建刚：7年来我参与审理了1700多个案件，其中1000多件是我承办的。这当中有近800个案件是当庭宣判、庭前调解或撤诉结案的，判决案件在20%左右，上诉的案件大概达几十件，无一错案。

让我感到开心的是，对具体审判业务，我所在的两家法院都非常鼓励创新，在这方面我们非常契合。我办的不少案件，不仅得到中院的认可，甚至还被上海高院、最高法院列入经典案例。我还收到了一些原告被告双方一起送的锦旗，这是他们对我审理案件公正性的肯定。

总的来说，7年时光忙碌且充实，有很多收获，还蛮开心。

南都：你曾说自己刚到法院时怕被“议论”，有段时间等过了饭点才一个人去食堂吃饭。后来怎样融入的？

商建刚：一开始很多人不理解我为什么要去当法官。毕竟当法官案件多、责任重、待遇还不高。有的人认为我有不当动机，有的觉得我当法官是为了做官、是沽名钓誉。还有人会想，如果一个人做这件事，既不为名又不为利，那是不是脑子有病？

我觉得之所以会有这种排斥心理，可能是因为我的到来，给了一些人强烈的不公平感，以为我要插队抢占坑位。后来大家看到我办案又好又快，开始认可我。我也通过7年实际工作证明自己是真的在参与这一改革，是真诚地热爱法律事业。

南都：遇到最大的“挑战”是什么？

商建刚：比较大的挑战反而是来自生活方面。

其实我是一个蛮喜欢发微博和朋友圈的人，用这种方式记录生活和经历。当法官之后，不能随便发言，这7年间微博基本停更了，只能在QQ记事本里写写日记。原来出国、出省比较自由，担任法官后，行动上也要遵守单位的纪律。

这反过来也促使我“向内发展”。我又捧起《红楼梦》再次体会，当我把自己的生活经历放到《红楼梦》情景中，读懂了一些人物的故事，读懂了其中的悲悯和大爱，也对自己生活处境有了更多体悟。

比如《红楼梦》中最先出场的贾雨村，他是典型的穷儒生做官，有些才华又有些自负，不懂官场规则没多久得罪了上司被罢了官。经历沉浮之后，贾雨村经人指点终于“领悟”，寻到贾政谋求仕途再起，但从这之后他就忘记了自己做官的“初心”，最后身败名裂。我觉得《红楼梦》就是我的圣经，常读常新。

南都：这7年，你觉得自己最大的收获是什么？

商建刚：我更加理解一个复杂的中国，明白法治的前行是需要几代人的砥砺前行。

以前做律师的时候，有时候我会有一种无力感。比如想跟法官电话沟通询问何时开庭等基本信息，以做好开庭的准备，但有时候可能一些基本联系方式也很难获得。

2015年刚好有这么一个进入法院的机会，我就想尝试一下，就像项飙所说的“把自己作为方法”，通过亲身经历，深入了解体制内外的运作逻辑，进而了解社会结构。

我一直追求“easily justice”——法律就应该像阳光一样公平公正地照耀着每一个人，保护每一个诚信的人。这7年里，不管当事人对法官的态度如何，我也做到了只要他有道理，就支持他。

谈7年体制内观察

体制内外做事方法不同 作出“超前判决”也会后怕

南都：当了7年法官，你对“体制内”有什么样的理解？

商建刚：纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。在体制内和以前从外部看，感受完全不一样。比如，做事方法和背后逻辑的不同。体制内推出一个典型案例或宣传某一个人，首要考虑的是这个案例或这个人是否禁得住反复审视和考量，不能出现任何问题。

我刚进入体制的时候不了解这些，也没想太多，只琢磨着怎么把案办好。为了提高庭审效率、达到更好的司法效果，我在开庭前专门准备了一版自己撰写的《诉讼须知》，告知原被告双方我的工作邮箱、工作电话，并与双方约定诉讼必须遵循诚实信用原则，要如实陈述涉案事实，谁若违反谁就需要承担对方当事人支出的额外诉讼成本，这个方法被我称为“诚信审理法”。用这种方法，跟我做律师的经历也有关系。当双方都诚实地陈述观点、摆出证据，聚焦事实，可以很快梳理出争议焦点，方便法官查清事实，庭审效率能大幅提高。

在一个案件中，一名被告提出某网站域名是原告的，原告一开始不承认，于是被告做了一份公证，证明域名的确是原告的。这个案子最终虽然判被告败诉，但我判决原告需承担被告开具公证书的费用成本1000元。

这个判决，让一些人觉得太“超前”，有人认为被告没有提起这项诉讼请求，法官不应该判原告赔偿被告。

南都：身边人认可你作出的“超前”判决吗？

商建刚：对判决结果，原被告双方都是认可的。不过当时我的领导和同事也对我说：“只有你敢作出这样的判决”。毕竟在当时，这样判是没有先例可依的，如果当事人上诉，二审很可能会改判。如果改判，我将面临一系列严重的后果。

南都：改判，意味着什么？

商建刚：一旦改判，一审判决就可能被认定为“错案”，那我就会被追责，直接影响到考核、评职称，严重的甚至连法官都当不成。现在回过头看，还是有点后怕的。如果现在让我再去审同样的案子，我可能不敢作出这样的“超前判决”了。

南都：所以你当时作出“超前判决”的底气，来自哪里？

商建刚：首先是我曾经作为律师参与过美国、新加坡等境外的诉讼经历，其次我国民法典、民事诉讼法以及知识产权部门法中，都规定了当事人要诚实信用行使诉权，但如何落地尚缺乏统一的认识，我在判决书中进行了说理，且在判决之后写了调研文章发表在《人民司法》供全国同行参考。

后来我还将这个判决意见写进我自己版本的诉讼须知。在随后的一个案子中，我直接在判决主文中写明原告需承担被告额外的诉讼成本金额，比上一个判决更进一步。

后来，2021年6月，最高法就上海市高院提交的《知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的请示》做出批复：“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。”这与我当时的裁判主旨一致，可以在同一个案件中处理原告不诚信诉讼给被告造成的额外诉讼成本，这也可以看做是一种“遥相呼应”吧。

南都：你刚谈到错案和追责。我们知道，司法改革中确立了法官责任制、要对判决终身负责。这对法官办案有怎样的影响？

商建刚：法官责任制的初衷是为了增强法官的独立性，实现“让审理者裁判，让裁判者负责”。如果法官办错案，应该落实追责制度。追责制度本身是好的，但不应过度行使、避免滥用，要准确认定什么是“办错案”。

现在实际工作中，只要案件被上级法院改判，法院内都会启动复查程序。办案法官需要写审查意见，经过审监庭评估后再由审判委员会定责。在这样的情况下，很多法官不可避免地会想，如何避免被改判，以免被追责、影响晋升。从避免错判到避免改判，逻辑变了，稳妥的做法就是遵循先例来裁判，法官的独立性自主性就打了折扣。

我认为，不是所有被改判的案件都要被认定为“错案”，所谓“错案”应该指的是法官主观上有过错，包括故意和重大过失，而且造成了司法不公的客观后果。

另外，案件裁判中，双方的主张和反对意见都经过充分辩论，法官公开决策的过程和结果，这也有助于形成好的司法文化。

谈应对“打招呼”

给当事人留下联系方式 也能杜绝背后“打招呼”

南都：你在律师圈子里有很多熟人，当法官后，有没有遇到熟人打招呼的情况？

商建刚：在这7年间，我主审的案件确实遇到过认识的律师，有的案件还涉及我此前服务过的客户。像这种情况，案件当事人原本可以申请法官回避，换一位主审法官。但没有一个人提出过申请，没有人对我的公正性表达质疑。

从我当律师的经历来看，当事人托人找法官打招呼、打听消息，很大一部分原因是通过正常渠道得不到想要的消息、联系不上法官，因此他们就想办法找人去打听；或者是认为法官没有听懂他的主张和论述。所以我担任法官时，每个案件审理前我都向双方当事人公开联系方式并说明应该怎么联系：可以打我的座机，座机上安装了录音设备；也可以给我的手机号发短信，这样可以保存聊天记录。当事人如果要提交材料，可以发到我的邮箱，同时也要给法院邮寄一份纸质存档。这就营造出一个基于信任的沟通平台。我和当事人既能顺畅沟通，也能全程留痕，方便接受监督，当事人就没必要在背后打招呼了。

南都：你一直主张律师和法官之间要加强交流，如何看待这种交流会影响司法公正的担忧？

商建刚：把法官放在一个真空的环境中是不现实的，改革需要思考的问题应该是如何提升法官抗干扰的能力、提高法官的独立性。

我认为应该营造一种“没必要打招呼”的司法环境，在错案追究制度的基础上，我们要相信法官，相信法官有能力把案子办好，相信谁打招呼都不能影响法官对公平正义的追求。

畅通律师法官双向流动

建议采用“职务法官”制度

南都：2016年中央发布从律师学者中选任法官检察官文件后，你曾表达一个判断：未来从法官队伍流向社会的人数越来越少，而律师选择成为法官、检察官等的人会越来越多。现在来看，实际情况符合这个判断吗？

商建刚：2015年来，上海、广东、浙江、江苏、吉林等省市先后至少10次从律师中选拔法官。但从全国实施情况来看，这个举措还没有在全国范围普遍且规律性地推行，律师担任法官的总量还很少。法律规定法官离开法院后两三年内不得在本地从事律师工作，即便如此，从法官转行律师的人数还是比从律师到法官的多。

但我对这个制度依然很有信心，认为改革的方向是正确的。2015年上海试行选拔优秀律师和法律学者转任法官、检察官制度。次年中办印发《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》，将这一制度推广到全国；2018年修改法官法时，这一制度被写入法律。

我认为现在要做的是去完善它，落实相关配套制度，让这一制度常态化地执行下去。

南都：如何进一步完善？

商建刚：从律师中遴选法官，实际上就减少了法官助理晋升为员额法官的名额，增加了法检在编人员的抵触心理。为了避免这种现象，我建议可以采用“职务法官”制度，采取聘用制公务员模式将律师聘为法官。比如法院缺少1名金融法官，就可以面向律师群体进行公开招聘。双方约定好5年的合同期限、确定薪资待遇。

合同期满后，职务法官可以选择转到体制内或高校，也可以选择做回律师。这样把进入法院的律师与体制内的法官用人制度区别开来，吸引更多优秀律师进入法院，让愿意办案、喜欢办案的人在岗位上心无旁骛地办案，发挥定纷止争的职能，化解社会矛盾。

此外，还应该进一步去行政化，落实法官的自主判断权，对于一审案件，原则上采用独任制。现在办案中，如果合议庭三人意见不统一，则需上专业法官会议讨论。庭长、分管副院长主持专业法官会议。法官依赖专业法官会议制度，不利于培养法官独立裁判能力。此外，法官既是公务员又是审判人员的身份，使得理应具有自主判断权的法官，陷入行政化的拘束中，削减了原本法官的职责和立场。

谈教学规划创新

老师和学生关系平等 上课前先“签合同”

南都：新学期已经开始，这学期你将给学生安排什么样的课程？你对学生们的期待是什么？

商建刚：这学期我要讲授3门课，一共8个学分，其中有一门课有300个学生，对我这样一个“新手”来说还是有点压力的。

和初高中阶段不同的是，我觉得大学关键是培养学生发现和解决问题的能力，让他们具备终身学习的能力，学会应对社会上的各种问题。

为了呈现出好的课堂，我找了大量教学资料学习，然后召集了一些学生来试讲，根据学生反馈调整授课难度，多次修改教学方案。对授课我还想做点新尝试，上课以学生为主，给学生分组分配任务，让他们自学后尝试讲课，我再点评，期末时小组互评，这样充分调动学生的学习自主性和积极性。

我也希望和学生之间的关系是平等的。如今网络上有着丰富的教育资源，课堂不再是学生获取知识的唯一渠道，应该重新审视传统的师生关系，双方理应是平等的。因此，每一门课的第一节，我都会和学生介绍我的授课计划和授课理念，教学大纲就是我们与学生之间的“合同”，甚至建议不同意教学大纲的学生可以选择退课。

南都：让学生讲课，会不会把讲课的责任“甩”给了学生？

商建刚：不是我不讲，而是让分组的学生先试讲，然后我再来讲。

这种授课方式也是有依据的，我都是在规则允许的范围内做事。现在高等教育改革很强调“以学生为中心”、增强课堂上与学生的互动。

谈“网红教授”现象

希望影响业内人士 网络发言少谈“主义”多谈专业本身

南都：这几年，一些法律学者比如罗翔成为“网红教授”，你在微博、B站上也很活跃，你是否期待自己的声音被更多人听到？

商建刚：B站上我的视频是跟学生互动中解答问题，学生们帮忙剪辑上传的。我当然希望能够影响更多的人，但和罗翔老师面向大众不同的是，我更想影响业内的人、未来想从事法律的人，帮助他们提升专业能力。所以，我在知乎上面开了一个专栏“商建刚讲知识产权”。然后我也会在一些专业报刊上开设专栏。

我研究的知识产权法、数据法领域法律问题比较复杂，有一定的门槛。我想把专业人士教好教会，让他们更好地服务社会公众。相对于做法律知识普及来说，我的优势在于这些年的实践经历，让我能观察、体会到很多公共渠道上看不到的信息。

南都：离开法院之后，你又恢复了在互联网上的发言和表达。你怎样把握在网上发言的尺度？

商建刚：在网上，我很少谈一些“主义”，更多是谈一些专业本身的事情，比如法律执业能力实训，超出我专业本身以外的事情，我就不发表观点了。

在表达方式上，我是尽量避免用一些带有情绪性的表达，你看我的微博即便是讲不同观点，表达相对也是比较温和的。当然对一些言论背后的逻辑我也表达了批评，主要是用一种摆事实、讲道理的方法来发表观点。我愿意去影响一些愿意倾听的人，但也不指望影响所有人。

采写：南都记者 郭若梅 程姝雯 受访者供图