时间：2022-11-18 02:31:10来源：法律常识
在不动产抵押中，若未办理抵押登记，则抵押权未设立。但因欠缺登记要件导致抵押权不能设立的，不影响抵押合同的效力，故即使抵押权未设立，但是抵押合同依然有效。但是，由此造成的抵押人是否应承担责任以及如何承担责任问题，则存在争议。
近日，最高人民法院发布第30批共6件指导性案例，主要是民事合同类相关案例，供各级人民法院审判类似案件时参照。其中指导案例168号《中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案》，明确了以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。并明确了抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。该案例解决了当前审判实践中不动产抵押人未办理抵押登记导致抵押权未设立，抵押人是否应承担责任以及如何承担责任等法律适用不统一的问题。
最高人民法院认为：
依据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，合同自成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。本案中，中信银行东莞分行分别与陈志华等三人签订的《最高额抵押合同》，约定陈志华以其位于东莞市中堂镇东泊村的房屋、陈仁兴以其位于东莞市中堂镇的房屋、梁彩霞以其位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋为案涉债务提供担保。上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。抵押物未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。《最高额抵押合同》约定陈志华等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。本案中，陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据合同约定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。
依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在《最高额抵押合同》正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，中信银行东莞分行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等三人进行赔偿。
同时，中信银行东莞分行对《最高额抵押合同》无法履行亦存在过错。东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。中信银行东莞分行在2013年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力，负有更高的审查义务。中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。
根据指导案例168号的裁判思路，没有办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。但没有办理抵押登记，债权人尚未取得抵押权，不能对抗善意第三人，无法要求对抵押物享有优先受偿的权利。基于双方之间订立的抵押合同有效，债权人仍可以行使债权请求权，一方面可以要求抵押人继续履行合同，办理抵押登记；另一方面，在抵押人构成违约的前提下，可要求抵押人承担违约损害赔偿责任，即在抵押物财产价值范围和主债权范围内承担损害赔偿责任。我们在实务中应该注意，签订抵押合同前，必须对抵押物进行充分地调查，查清抵押物的实际状况，明确抵押物所有权人、是否存在所有权争议、抵押情况、是否存在法院查封、是否存在无法办理抵押登记的其他问题，以防签订合同之后，无法办理抵押登记，导致无法实现优先受偿权。
相关法条
1.《中华人民共和国物权法》第15条（现行有效的法律为《中华人民共和国民法典》第215条）；
2.《中华人民共和国合同法》第107条、第113条第1款、第119条第1款（现行有效的法律为《中华人民共和国民法典》第577条、第584条、第591条第1款）。
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