时间：2022-11-20 10:02:12来源：法律常识
广强律师事务所合伙人、中国诈骗犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）诈骗犯罪辩护与研究中心主任 肖文彬律师（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）
按语：此案我们已在侦查阶段打掉诈骗罪，当地检察院以盗窃罪提起公诉至法院，我们经过审查本案的事实、证据与法律并经当事人同意，继续为当事人做所指控盗窃罪不能成立的无罪辩护，以下为辩护词全文：
S市中级人民法院刑事审判第二庭
尊敬的合议庭诸位法官：
受被告人靖某本人的委托并受广东广强律师事务所的指派，我们在靖某涉嫌盗窃罪一案中担任其一审辩护人，根据《刑事诉讼法》第35条“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见...”之规定，我们将忠实履行辩护人之职责。为了维护靖某的合法权益，辩护人曾多次会见了被告人靖某，仔细审阅了本案的全部证据材料，并经过昨日的开庭审理，对本案有着较为清晰的认识，现结合庭审情况，针对本案的证据采信、事实认定、法律适用发表以下辩护意见，供合议庭在审判时参考并予以采纳：
辩护人认为：S检刑诉[2017]XX号《起诉书》（以下简称《起诉书》）指控靖某犯盗窃罪事实不清，证据不足，且存在法律适用错误，靖某的行为依法不符合盗窃罪的构成要件，我们主要的辩护观点是：
一、本案被害人不明，《起诉书》指控靖某采取虚假充值方式盗取T科技有限公司（以下简称“T公司”）垫付资金1300多万元，事实不清，证据不足。
二、靖某的行为在客观上不具有秘密窃取的特征，且其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系；在主观上，靖某也没有非法占有他人财物的主观故意，更无非法占有他人财物之目的。因此，靖某的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件。
三、靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为，遭受损失的一方完全可以通过民事途径去解决。
对上述主要辩护观点展开论述如下：
一、本案被害人不明，《起诉书》指控靖某采取虚假充值方式盗取T公司垫付资金1300多万元，事实不清，证据不足
（一）T公司垫付订单款项给北京Z贸易有限公司（下称“Z公司”）的事实不清，证据不足，无法证明T公司是本案被害人
首先，现有证据无法证明靖某支付充值的投注网站与T公司有关。
根据《起诉书》指控，靖某是在“YB娱乐”、“YG娱乐”、“YY在线”、“YC游戏中心”、“YTH东南亚”五个投注网站支付充值（而在案实物证据材料显示靖某只在前面四个网站投注充值过，《起诉书》指控靖某在“YTH东南亚”支付充值的事实证据不足），《起诉书》指控靖某以很小金额获得这些投注网站的虚拟投注金额的事实真实性存疑（详见后面的论述）。退一步说，即便支付充值有误，也只能证明靖某与投注网站之间存在瑕疵交易关系、获得投注网站的虚拟财物。这些投注网站没有显示任何与T公司或Z公司相关的内容，不能证明靖某在这些投注网站获得的虚拟投注金额系T公司垫付的款项，现有证据无法证明这些投注网站与T公司之间存在关联性，更无法证明靖某实施了窃取T公司财产财物的行为。
其次，现有证据不能证明靖某支付充值的投注网站与Z公司有关。
公诉机关并没有提供涉案的“YB娱乐”、“YG娱乐”、“YY在线”、“YC游戏中心”等投注网站与Z公司具有关联性的证据材料。投注网站截图并没有显示这些投注网站与Z公司有关联（详见控方《诉讼证据卷二》），而T公司单方面制作的《订单明细表》既无银行明细单据印证，也无Z公司及上述四大网站的盖章确认，内容的真实性及证据来源的合法性存疑，自然不能证明这些投注网站与Z公司具有客观真实的关联关系。
再次，现有证据无法证明T公司向Z公司垫付订单款项。
根据《起诉书》指控，T公司与Z公司签订了服务协议、垫资协议，T公司为Z公司提供第三方支付渠道以及垫资服务。但是，用于证明该事实的只有T公司提供的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》、T公司副总冯某的报案证言，却没有垫付款项的原始银行转账凭证、支付凭证、书证等其他客观证据相印证，特别是本案也没有Z公司及其相关人员、商户相关证据予以证明，而且上述协议均无Z公司的原始盖章确认（没有协议原件，无法与原件核对），因此，上述协议的真实性存疑，T公司为Z公司提供第三方支付服务和垫资服务的事实存疑，不能证明T公司已经实际发生了向Z公司电商平台及其商户垫付订单款项的行为。即便认定T公司的支付流程图属实，恰好也是证明了客观上不存在T公司垫付订单款项给Z公司的事实。如果公诉机关无法证明T公司垫付了订单款项给Z公司，那么本案靖某非法占有“被害人”T公司的财物自然不能成立。
第四，现有证据无法证明靖某投注后所赢得的虚拟款项提现金额是由T公司支付。根据本案证据材料，靖某投注后所赢的虚拟款项是向投注网站申请提现，所提款项的财产所有权属于投注网站，靖某并没有向T公司申请提现，而从所提款项的汇出账户来看，靖某所得的款项是从多个银行账户汇出给靖某，这些汇出账户没有一个显示户名是T公司及Z公司的银行账户。因此，现有证据不能证明靖某提现的款项是由T公司及Z公司支付。
最后，即便《起诉书》指控靖某不当获得涉案款项的事实成立，涉案款项的财产所有权应属于投注网站，而不是属于T公司。
即便认定T公司系第三方支付公司的事实成立，但现有证据无法证明T公司等在靖某充值后发生实际的垫资代付行为，充值订单款项仍在T公司资金账户中，本案靖某的行为并未实际占有到T公司的财物，靖某在充值后只是得到了投注网站的虚拟游戏币，即便靖某的投注提现行为确属不当，靖某也只是获得投注网站的虚拟财物，那么本案受害人应是投注网站而不是T公司。
综上五点所述，辩护人认为，现有证据无法证明T公司是本案被害人，而且本案并无其他有效的能证实为被害人的证据材料（含报案材料），本案被害人不明。
（二）《起诉书》指控靖某盗窃T公司1300多万元的数额也事实不清，证据不足
首先，由于现有证据无法证明T公司在靖某充值后发生实际的垫资代付行为，那么本案是否存在T公司的1300多万元财物被靖某非法占有这一事实明显是存疑不能认定的。
其次，T公司冯某报案时称T公司损失了1122万余元，而《起诉书》却指控涉案的盗窃金额为1300多万元，显然也是相互矛盾，在庭审中靖某陈述提现的金额为700多万元，因此，关于指控的涉案金额方面也是事实不清、证据不足。
再次，根据控方提供的银行流水明细等书证（控方诉讼证据卷三P117-P182）无法证明T公司实际被窃取了1300多万元财物。
最后，《起诉书》指控靖某在“YB娱乐”、“YG娱乐”、“YY在线”、“YC游戏中心”等投注网站的充值金额及次数存疑。为证明靖某在投注网站的充值和提现情况，控方提供了“YB娱乐”、“YG娱乐”、“YY在线”、“YC游戏中心”四个网站登陆后的相关充值和提现记录（详见控方诉讼证据卷二），但由于案卷材料欠缺电子证据取证程序的合法性（详见辩护人提交的质证意见），又缺乏境外上述四大网站提供的证据材料，因此，现有证据无法证明这些投注网站的充值和提现记录；而“YTH东南亚”因侦查机关没有登录并无法看到充值和提现记录，因此，本案的证据材料无法证明《起诉书》所指控靖某在这些网站实施了268次充值订单以及提现金额的事实，更无法认定直接导致涉案1300多万元损失金额的事实。
因此，辩护人认为，《起诉书》认定靖某盗窃T公司1300多万元的数额事实不清、证据不足，依法应不予认定。
（三）《起诉书》指控靖某以很小金额获得这些投注网站投注金额的事实证据不足
《起诉书》指控靖某以0.1元充值获得5万元的事实首先不符合常理。当修改充值金额为0.1元及银行扣款金额为0.1元时，网站显示充值5万元成功明显不符合常理，也与控方《诉讼证据卷二》第105页、第107页书证显示投注网站要求充值金额必须在50元-50000元之间的要求不符。
其次，公诉人当庭出示的《司法鉴定意见书》（诉讼文书卷一P20-P48）意图证明靖某以0.1元充值获得5万元的事实。但此司法鉴定意见书存在以下问题：
第一、缺乏司法鉴定委托书或司法鉴定聘请书（司法鉴定缺乏委托授权的依据）。根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。”同时《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。”
第二、检材来源不明，缺乏检材保管、送检、签收过程的证明材料；不能排除检材存在被污染、被替换的可能性。
第三、鉴定过程是随机挑选网站进行修改充值金额测试，而这些网站却不是靖某登陆充值的网站（不能证明靖某登陆充值的网站也存在同样的问题）。
第四、根据司法鉴定所操作的过程及结果来看，原本充值10元，经插件修改为1000元，点击提交，网站显示充值1000元，但至于充值1000元是支付10元还是1000元，没有任何证据显示，在证明目的方面无法证明这一行为能够完成本案《起诉书》所指控的付款充值过程。
第五、据靖某的多次笔录（2017年5月18日、5月19日《讯问笔录》）所言，从5月9日起充值网站就登陆不上了，账号被冻结了，5月7号充值漏洞（Tampere插件）就被清除、被修复了。所以这一次6月19号的鉴定意见说此插件可修改充值金额的真实性存疑。
第六、此鉴定意见得出的鉴定结果缺乏详细的理据（鉴定意见里分析说明这一项是无），退一步说，即便修改充值金额的鉴定意见成立，也不能证明靖某登陆充值的网站也存在同样的问题，更不能证明修改充值金额的同时而其绑定的银行卡扣款金额与其充值金额不一致。
综上所述，这个鉴定意见无论从形式上还是内容上，皆不具备证据的合法性、真实性与关联性，也不具备科学性，不能达到其证明目的，不能作为定案的依据。
二、靖某的行为在客观上不具有秘密窃取的特征，且其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系；在主观上，靖某也没有非法占有他人财物的主观故意，更无非法占有他人财物之目的。因此，靖某的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件
根据刑法第264条的规定和最高人民法院的司法解释，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。该罪在客观方面表现为行为人实施了秘密窃取的行为，秘密窃取是盗窃罪的重要特征，是盗窃罪是否成立的关键，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志。辩护人结合全案证据材料及相关法律规定、刑法理论来进行具体分析：
（一）靖某的行为不符合盗窃罪“秘密窃取”的客观要件。
首先，在本案中，靖某在自己的电脑上通过投注网站使用自己的银行账户为自己投注网站的游戏账户进行充值，该行为在法律上是靖某和投注网站双方进行电子交易的活动，并非单方面的行为。并且靖某使用的是自己银行账户进行交易，并没有使用虚假的银行账户或盗取他人银行账户进行交易，银行有靖某的开户信息资料，网络充值支付的相关记录均会记录于银行并立即通知交易双方。因此，靖某在投注网站进行网络充值支付的交易行为没有任何“秘密”性，不符合盗窃罪的“秘密窃取”行为特征。
其次，从银行及时通知T公司的情况看，靖某的行为也不具有秘密窃取的特征。根据报案人冯某2017年5月10日在公安机关所做的《询问笔录》陈述“2017年5月5日上午11时许，我们接到Z银行的通知，说我们公司5月4日的两笔三万五千元人民币和一万元人民币的订单的结算款分别为一毛钱，不是原本应付的金额...”（详见控方《诉讼证据卷二》P154页），显而易见，Z银行5月5日上午就已经发现两笔交易订单出错问题并及时通知了T公司。这一事实足以证明靖某的网络支付充值行为不具有“秘密”特征。
再次，即便第一笔1万元和第二笔3.5万元支付充值订单问题未及时发现，但在这两笔订单之后，Z银行和T公司均已经发现问题，而且所有服务器和交易数据都由T公司自己来管理，因此，即便此后（即2017年5月5日上午11时）确实发生了266笔支付充值订单，由于这些支付充值的订单是在T公司已经知晓的情况下发生的，即便T公司是“被害人”，这些支付充值的行为并不符合盗窃罪中不被“被害人”所知的客观要件，因此其行为并不符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征。司法实践中也有类似的案例可以参考。根据《刑事审判参考》指导案例第766号“邓玮铭盗窃案”中裁判理由：构成盗窃罪要求行为人须实施秘密窃取的方式才行，所谓秘密窃取的方式，是相对于财物的保管者或所有者而言的（尤其值得注意的是：不能将靖某利用已存在的网站漏洞行为等同于秘密窃取的盗窃行为，根据权威理论，因为单独利用网站漏洞的行为只是民事上的不当得利行为。即便是2017年5月5日上午11时前靖某的行为也不能认为当时这种行为没被财物的所有者发现就认定为“秘密窃取”，这在逻辑上和法律上皆是不能成立的，因为民法上的不当得利行为也存在财物的所有者在遭受财物损失时未被发现的情形；同样，民法上的不当得利行为也存在权利人没有“处分”意识的情形）。
因此，靖某在投注网站的支付充值行为并非是不为人知晓的秘密行为，而是公开的交易行为，足以证明靖某的行为不具备秘密窃取特征，不符合盗窃罪的客观要件。
（二）靖某的行为与损害结果之间只具有民法上的因果关系（条件关系），而不具有刑法上的因果关系
由于本案 “被害人”财产遭受损失的主要原因在于上述网站插件或系统的自身漏洞（不排除是黑客所为），靖某的行为在导致“被害人”财产损失方面只是起次要作用。刑法上因果关系的判断，首先判断是否存在无前者则无后者（条件关系是否成立）；在此基础上再进行相当性判断，即通常情况下是否会发生这种结果。具体到本案，如果没有网站插件或系统的漏洞，通常情况下是不可能发生财产损失的结果的。因此，靖某的行为与“被害人”遭受财产损失的结果之间并不具有刑法上的因果关系。
（三）靖某不具有非法占有T公司财物的主观故意。
根据本案的证据材料，靖某是在投注网站上进行支付充值活动，投注网站上并没有显示任何与T公司有关的名称、交易事项，靖某在案发之前根本不知道T公司，而其在投注网站上进行支付充值活动，也只是意外发现自己的笔记本电脑自带浏览器会拦截他在这些投注网站的支付充值，靖某为了充值在无意中修改拦截弹出的窗口数据并支付相应金额（靖某在庭审中回答是在被抓之后才知道银行扣款金额为0.1元的），意外发现在投注网站里完成了充值，靖某只是知道这一行为是他和投注网站之间的交易活动，并不知道这种充值瑕疵行为会损害到他人的财产所有权，更不知道这种行为会触犯法律。他被公安机关传唤后，才发现自己的支付充值订单存在问题，并多次表示愿意退还款项给实际受损害人。
另外，靖某与那些故意设计、制作、利用相关木马程序或链接侵入他人系统、网络而获取他人财物的行为具有明显区别，如果靖某抱有利用支付充值手段窃取及非法占有他人财物的主观故意，绝不可能使用自己的银行账户、使用自己的电脑并在自己家中实施犯罪活动。由此可见，靖某在主观上并没有盗窃的主观故意，也没有非法占有他人财物之目的。
综上，本案无论是从客观上还是从主观上都不符合盗窃罪的构成要件。
三、靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为，遭受损失的一方完全可以通过民事途径去解决
辩护人认为，靖某无意中利用系统漏洞而获利的行为，是属于民法上的不当得利行为。具体理由如下：根据《民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，以及相关民法理论，不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方遭受损失；取得财产利益与所受损失之间有因果关系（条件关系）；没有法律上的根据。
具体到本案，靖某在网络充值过程中，无意中发现系统漏洞而获利的行为，确实是没有法律上（含合同约定依据，这里的法律是指民事法律，但不符合刑法的相关规定）的依据，确实造成了境外网站（可能是受损者）的一定损失，也具备一定程度上的因果关系（指民法上的因果关系，条件关系）。
具体而言，首先，本案靖某所涉及的交易行为出现异常的充值支付情形属于网络错误、疏漏所致，存在权利人没有进行财产处分意识的情形，靖某因此而取得投注网站的虚拟投注游戏币属于民法上的不当得利，应当将不当获得的财物通过民事程序返还给实际受损害的当事方。
其次，如果本案有财产受损方的话，受损方完全可以通过协商、调解、民事诉讼等民事程序来向靖某主张返还财物，解决财产受损问题。因此，本案完全符合民法上不当得利的构成要件。根据民事相关法律以及罪刑法定原则，境外遭受损失的一方完全可以通过民事途径来解决，而不应诉诸于刑事途径。
综上所述，审判长、审判员：本案因被害人不明，《起诉书》指控靖某采取虚假充值方式盗取T公司垫付资金1300多万元，事实不清，证据不足。靖某的行为在客观上不具有秘密窃取的特征，且其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系；在主观上，靖某也没有非法占有他人财物的主观故意，更无非法占有他人财物之目的。靖某的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件。靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为等因素，结合本案系新类型的境外网络案件，难免在法律适用上存在错综复杂的疑难情形。为防止冤错案件的发生，根据罪刑法定原则及刑法的谦抑性，辩护人恳请贵院依法对靖某作出盗窃罪不能成立的无罪判决。谢谢！
辩护人坚持认为靖某是不构成盗窃罪的，退一万步说，如果法庭不认可辩护人的上述辩护意见，辩护人提请法庭注意以下对靖某有利的情节：1.靖某自始至终承认指控的主要事实，有坦白的情节；2.靖某表态愿意退赔受害人钱，弥补被害人一些损失；3.本案是与网络有关的新类型案件，法律适用复杂，且靖某的行为对社会的危害性以及靖某本人的人身危险性较少，即便构成犯罪，由于有上面的情节，建议像许霆案一样在法定刑以下减轻处罚。
此致
S市中级人民法院
广东广强律师事务所
肖文彬 律师
周峰剑 律师
2017年 11月 9 日
