常山刑事律师,刑法周光权

时间：2022-11-23 17:41:24来源：法律常识

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我荐 |周光权：“刑民交叉”案件的判断逻辑

【内容提要】

慎重判断构成要件该当性、尊重常识，对于区分刑事犯罪和民事违法至关重要。实务中对刑民交叉案件的分析，首先要基于法秩序统一性原理，考察民商法对当前案件的基本立场，确定民商法上的权利归属、民商法对于行为性质的态度。其次要按照法益保护原则检验被害人有无损失。对于损失不存在的情形，不能定罪；对于损失难以确定的，定罪必须慎重；准确把握被害人财产损失的时点；如果被告人实施的欺骗行为很容易判断，且属于就交易的“重要事项”进行欺骗的，财产损害这一要件对于定罪的重要性就下降。最后要根据程序正义的要求，审查被害人主张权利的难度。在交易规则特殊或者存在长期交易惯例的场合，被害人应当自担风险，对于纠纷应当在民事领域解决；在权利义务关系特定化、清晰化的场合，可以不定罪。按照上述递进式检验逻辑，依次对行为性质不明的“难办案件”进行检验，可以最大限度地确保司法上少出错。

【关键词】

难办案件；法秩序统一性原理；法益保护；被害人财产损失；刑法谦抑性

【正文】

需要预先交代的是：所谓“刑民交叉”的说法，其含义是不太清晰的。一方面，如果仅仅在刑法和民法都对某种社会关系进行调整的意义上讨论刑民交叉，那么，几乎所有的刑事案件都涉及刑民交叉问题。故意杀人、故意伤害、交通肇事罪都同时与刑法和侵权责任法有关；侵犯公民个人信息罪也势必同时违反刑法和人格权法，在这个意义上讨论“刑民交叉”的意义很有限。另一方面，对于同一个案件，在法秩序统一性原理之下，刑事和民事各自有其判断规则，原本就没有什么交叉问题。不过，考虑到“刑民交叉”这个说法几乎约定俗成，这里姑且还使用这个概念。被广泛使用的“刑民交叉”，大致所针对的似乎是案件处于刑事和民事的临界点上，构成犯罪还是民事侵权、违约难以被决断的情形。本文中的“刑民交叉”也基本上在这个意义上理解。所谓的“刑民交叉”案件，特指某种行为究竟应当被作为犯罪处理，还是认定为民事违法性质不明、“难办”的情形。因此，所谓的刑民交叉案件，也就是实践中的“难办案件”。

对于“刑民交叉”案件的处理，其实并不太容易发展出非常精致和体系化的理论。一方面，在认定犯罪时，必须考虑各个犯罪的构成要件。实务上，只要将刑民交叉案件的事实和对应犯罪的构成要件仔细比对，就基本能够对行为的罪与非罪准确定性。所以，犯罪构成要件的观念、对各个构成要件的审查，对构成要件该当性的确定才是最为重要的。另一方面，由于社会生活高度复杂，每一个涉及犯罪和民事违法相区分的案件都不可能相同，因此，要提出“一路通吃”的裁判规则原本就不太现实；即便勉强提出了，其指导意义也是相对的、有限的。事实上，只要司法人员坚守罪刑法定原则，重视案件的主客观事实，尊重常识和生活经验，运用好办案人员通常的智力、情感和判断力，基本就能够对案件性质做出较为准确的判断。

当然，如果说一定要对刑民交叉案件的处理提出判断规则，比较重要的判断标准可能就是：如果民商事法律认为某种行为违法，被害人存在值得动用刑罚进行保护的财产损失，且其通过民事途径主张权利极其困难的，特定行为就可能具有犯罪性。由此决定了实务中对刑民交叉案件的分析步骤大致是：首先，要考察民商法对当前案件的处理态度究竟是什么？其次，要检验被害人有无损失？最后，要审查被害人是否可以主张权利，其权利的实现是否特别困难。这个检验逻辑是递进式的思维，每个步骤对应着不同的法理。按照这个步骤依次对某一个行为进行检验，司法上出错的机率相对降低。当然，这样一个判断逻辑，在很大程度上也不过是对生活经验和司法常识的重申，并不是所谓的高深理论。

一、考察民商法对于待处理案件的态度（法秩序统一性原理）

处理刑民交叉案件，当然绕不开法秩序统一性原理。要遵循法秩序的统一性，就要防止将前置法上不具有违法性的行为，在刑法上认定为犯罪。法秩序统一性要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾，如果民法上合法的行为在刑法上被认定为犯罪，公众就不知道该如何行事。法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质，所有部门法的执行都应当贯彻该原则。

对于法秩序统一性原理，在与本文有关联的意义上，绝对不能偏离的规则是：在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。反过来说，唯有民商法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为（当然，由于刑法的构成要件设计上存在缩小处罚范围的政策考虑，因此，民商法上的违法行为中只有极小部分最终被作为犯罪处理）。在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当绝对从属于民法，这是法秩序统一性的当然要求。换言之，在民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性；行为具有民事违法性时，也只不过是为定罪提供了“底限支撑”，这个意义上的民事违法和刑事犯罪是“烟”和“火”的关系。这样说来，如果某一个行为的选择在民商法上有争议，甚至该行为被民商法所允许或容忍，就可能成为“出罪”的理由。

（一）民商法上的权利归属能否被确定

在实践中，由于很多民事权利不是一眼看上去就能够确认的，如果被害人的权利难以被民商法所认可，要判定另一方当事人的行为属于侵权性质的犯罪行为就极为困难。这一点，在侵犯知识产权犯罪等侵权类案件中表现得特别充分。

[例1，委托研发案]检察机关指控：乙药业公司委托甲公司研发“6工位”半自动发药机，并约定该发药机的图纸、软件及专利知识产权归乙公司所有，甲公司不得以任何方式方法转让第三方或与任何第三方开展此半自动发药机的生产及合作。后甲公司违反约定向他人提供约定研发的设备，给乙公司造成巨大的经济损失，因此，甲公司构成侵犯商业秘密罪。

在这类犯罪中，如果商业秘密的权利归属存在争议，定罪基础就当然地被动摇。正所谓“皮之不存，毛将焉附”。如果在案证据表明，相关技术信息是由被告人甲公司自行研发和设计出来的，研发者和委托人之间存在权利争议，要指控被告人甲公司构成犯罪就存在很大障碍。

因此，要确定甲公司是否有罪，就不能无视民法上按照何种逻辑确定技术信息的权利归属这一问题：（1）需要判断技术信息由谁研发。在本案中，甲公司按照乙药业公司提供的要求，对发药机进行设计和生产。甲公司后来应乙药业公司的要求，将相关图纸、软件交给了乙。在交给乙图纸之前，甲公司还有多版图纸的初稿，包括每一版更新的图纸，而乙公司据以报案的图纸，系由甲移交的三维图还原而成，且资料、数据均残缺不全，难以与甲公司掌握的全套图纸相提并论。据此，可以认为该“6工位”发药机是由甲公司研发设计出来的。（2）需要进一步审查委托研发合同的效力。乙公司与甲公司之间签署了《6工位半自动发药机制造合同》，该制造合同具有批量购买甲公司设备的内容，可以评价为买卖合同。但由于甲公司并非是按照图纸生产发药机，6工位半自动发药机技术也非凭空生产，而需要投入大量研发设计在其中，所以，该合同又具有“委托技术开发”内容，也可以将其评价为委托开发合同。乙公司委托甲公司研发设计并批量生产发药机的合同包括了研发设计和批量购买两个阶段，在性质上属于委托开发合同和买卖合同，该合同具有双重性，应属于民法上的“混合合同”。（3）需要再进一步确定争议双方对商业秘密归属的约定，是否绝对限制甲公司主张权利。争议双方确实在其签署的《6工位半自动发药机制造合同》中约定，6工位半自动发药机图纸、软件及专利知识产权由乙医药公司所有，甲公司不得以任何方式方法转让第三方或与任何第三方开展此半自动发药机的生产及合作，否则，甲方每对外提供一台设备，应向乙方赔偿该类设备同等价格的违约金，由此造成的其他经济损失由甲方全部承担。同时，《合同法》第341条规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。根据本案当事人之间的合同以及《合同法》的相关规定，如果仅仅从形式上判断，似乎可以认为：由于双方当事人之间就商业秘密的归属在合同中有过约定，依照该约定，商业秘密就应归属于乙药业公司，甲公司有成立犯罪的可能性。

但是，这一观点从实质判断的角度看就可能是站不住脚的。甲公司根据本案相关证据，也可以主张商业秘密归属于本公司，主要理由是：一方面，本案中的乙公司没有支付研发的对价。即便认为该混合合同中包含了委托开发合同和买卖合同，但乙药业公司并未就委托技术开发支付相应的对价，也就是说在研发设计的投入价值并没有被计算的情况下，双方就约定了所有知识产权归属于乙公司。按照权利义务相一致的原则，没有履行义务就无法主张权利，该商业秘密权实质上难以归属于乙药业公司。另一方面，研发设计的成本没有进行过核算，乙药业公司采购甲公司产品的价格其实仅为机器设备本身的价格，这就很难认为乙药业公司为此支付了相应的研发对价。

从民法的立场看，在未支付研发对价的情况下，尽管双方就商业秘密归属存在约定，但由于客观给付上已经显失公平，合同法中关于显失公平的条款就有适用余地。如果上述约定未显失公平，那么双方约定的商业秘密归属条款一直有效；如果上述约定存在显失公平，受损害方就有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，当事人均有使用和转让该技术信息的权利。《民法总则》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”显失公平条款中的“等”包括双方当事人之间谈判能力不平等、议价能力存在明显悬殊等类似情形。在本案中，难以否认的事实是，乙药业公司为了控制甲公司所生产的新机器不外流，要求在合同中约定知识产权归属于乙公司。

尽管甲公司知晓这一约定的含义，但考虑到乙药业公司是甲公司的最大买家，处于买方优势地位，且格式合同本身就是由乙药业公司单方提供的，虽然里面嵌入了这一条不平等条款，但甲公司为了取得大买家的订单，在双方谈判地位、能力不平等的情况下也被迫接受了这一约定。在该信息技术商业价值巨大、研发设计未支付相应对价，且双方谈判地位存在明显悬殊的情况下，可以认为乙药业公司利用了甲公司处于谈判劣势地位的情形，技术信息的权利归属至少存在争议。

上述分析表明，在涉及侵权行为的犯罪案件认定中，关于知识产权的权利归属并非不证自明。如果商业秘密权利人究竟是谁在民事上存在较大争议，就不宜通过刑事案件予以处理，否则将冲击法秩序统一性原理。

（二）民商法对于行为性质的取向

民商法对于行为性质有明确界定时，刑法上的判断就可能受到一定程度的制约，此时，刑法判断的独立性可能无从谈起。

[例2，非法吸收公众存款案]A公司系民营企业，主要经营钢材销售业务，田某系该公司法定代表人。田某以个人或个人与A公司共同的名义，向亲属朋友及本公司员工吸收存款。因存款利息较银行高，经互相介绍和口口相传，社会公众也到A公司存款，经田某认可A公司均予接收。存款利息大部分为月息6‰或8‰，少部分为15‰，A公司能够按时付息。截止到2014年10月，田某及A公司共吸收34人累计存款1233.5万元。这些款项均汇入A公司账户，部分款项随后又转入田某的房地产公司，主要用于正常生产经营活动。2014年12月，田某与房地产项目的合伙人发生纠纷，回避了十余日。外界传言田某“跑路”，集资参与人遂集中要求A公司偿还吸收的资金。田某因其公司财产主要是固定资产，又因其与合伙人的纠纷一时难以解决，遂在集中还款上发生困难，部分集资参与人因此报案。2014年12月31日公安机关以A公司、田某涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2015年1月5日，田某主动到公安机关说明情况，公安机关责令其随传随到、退赃退赔，决定暂不采取强制措施。案发时，田某及A公司未偿还的集资本金为939.8万元，此后陆续归还，截至2018年5月尚欠138.5万元。

2018年6月6日，公安机关对田某先行刑事拘留后提请检察机关批准逮捕。检察机关经审查未予批准逮捕，并建议公安机关慎重采取扣押、冻结等追缴措施。2018年9月26日，公安机关以A公司、田某涉嫌非法吸收公众存款移送审查起诉。此时，田某及A公司尚欠集资本金55万元，后在审查起诉期间还清。

在审查起诉阶段，检察机关认为，田某及A公司吸收存款后主要用于生产经营活动，违法所得已全部退清，有自首情节且认罪认罚，可以适用最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”的规定。2019年3月18日，江苏省泰州市姜堰区人民检察院作出决定，分别对A公司、田某不起诉。

按照现行有效的司法解释，本案从处理结局上看是不错的，贯彻了宽严相济刑事政策，对于将集资款主要用于正常的生产经营活动的，在处理上尽量从宽。但是，如果考虑商法上尤其是《商业银行法》的立场，对本案被告人是否可以做无罪处理，也还是值得研究的。由于非法吸收公众存款罪是破坏金融秩序犯罪,行为人非法吸收的是公众的“存款”,而不是非法吸收公众的“资金”,所以,按照法益保护的原理,行为人必须是将吸收的存款用于信贷目的,即吸收存款后再发放贷款(用于货币、资本的经营)、有进有出的,才有可能构成本罪。唯其如此,该行为才是仿照金融机构的模式运作（根据《商业银行法》第3条的规定，商业银行的运营模式是吸收公众存款，发放短期、中期和长期贷款），也才可能对合法的金融机构即银行正常发放贷款这一业务的开展有冲击、有影响,才能危及金融秩序,因而,才应以犯罪论处。如果行为人将非法吸收来的资金不是用于从事金融业务,而是用于正常的生产、经营活动的,即便资金用途有所改变,也不应当构成本罪。

所以,吸收资金的用途是否改变,并不足以影响定罪,司法上不能以此为由将合法的募集资金行为认定为非法吸收公众存款罪。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款的相关规定(非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理),其实也是为了表明审判机关的下述立场:即便是非法吸收公众存款,改变其用途的,通常也不定罪。如果是依法募集的资金(例如,依法发行私募基金等),其用途被改变的,应该在民事违约的范围内解决,实务中不应当仅以资金用途被改变这一孤立事实去反推犯罪的成立。

二、确定被害人有无财产损失（法益保护主义）

刑法的任务是确认规范效力，进而保护法益。行为不存在法益侵害性的，不构成犯罪。在财产犯罪或经济犯罪中，法益侵害性通常具体化为被害人的财产损失。在被害人没有财产损失、损失很轻微或损失难以确定时，均不值得动用刑法予以保护，无法得出被告人构成犯罪的结论。

对此，桥爪隆教授指出，一般认为，要成立诈骗罪，除了欺骗他人而使之交付财物之外，作为不成文的构成要件要素，还要求发生了财产性损害。不过，司法上近年来将诈骗罪的认定重心提前，不是刻意去审查损害结果是否存在，而是重点对欺骗行为进行限定解释，来划定诈骗罪的界限。如果对被告人实施欺骗的作为或者不作为行为很容易判断，其是否就交易的“重要事项”进行欺骗也不存在争议时，被害人就交易的“重要事项”陷入错误认识的，且基于有瑕疵的意思而实施交付行为的，该交付活动本身就能够被评价为诈骗罪的法益侵害，那么，成立诈骗罪就未必以发生了财产性损害为必要。但是，在对被告人的行为是否属于诈骗罪的实行行为、该行为是否属于就交易的“重要事项”的欺骗有争议，财产犯罪成立与否的判断不是那么显而易见时，财产损害的有无就是定罪与否的重要“补强”指标。

（一）对于被害人不存在损失的情形，不能定罪

[例3，骗取贷款案]被告人邵某使用他人名义申请贷款并提供足额有效担保，取得贷款人民币240万元后用于生产经营，检察机关指控其构成骗取贷款罪。一审法院对被告人宣告无罪，检察机关提出抗诉。二审判决认为，被告人邵某在办理贷款过程中，在信用社工作人员的要求下，以刘某等人的名义申请并提供足额有效担保，取得贷款人民币240万元用于生产经营，贷款到期后正常还本付息，其行为属于正常的民事行为，不应承担刑事责任。关于抗诉机关所提被告人邵某使用他人信息获取银行贷款并私自改变贷款用途，属于以欺骗手段取得贷款的抗诉意见，经查该行为由银行工作人员提出并要求被告人实施，其目的是规避从信用社贷款不得超过60万元限额的限制，并不是邵某主动决定实施的行为。从办理贷款及办理催款转贷的过程看，银行对邵某为贷款的实际使用人至始至终是明知的，并没有产生错误的认识，故被告人邵某使用他人信息取得银行贷款的行为不能认定为骗取手段。关于邵某改变贷款用途的抗诉意见，经查邵某取得贷款后用于浴池经营，并未用于贷款合同约定的购买工程器械的用途。但邵某将贷款用于浴池经营的行为依旧属于用于生产经营的行为，并未挥霍取得的贷款，其在贷款存续期间一直按照约定偿还贷款利息，后又全额归还贷款本金，没有给信用社造成任何损失和风险。故被告人邵某虽然改变贷款用途，但不能认定为骗取手段，对抗诉机关的抗诉意见，不予支持。

对于本案的定性，尤其是对改变贷款用途的性质认定，可能实务上还会有不同看法。但是，这一判决在两方面值得肯定：一方面，在银行职员知情或认可的情形下，不能认定被告人有欺骗行为。如果银行明知借款人提供的是虚假借款资料仍对其发放贷款，就具有自担风险、自我答责的性质。“由于受害人的自我答责已经切断了将引发结果的举止客观地归属于他人的链条，因此，他人到底是故意还是过失地做这些事情，都是根本不重要的。”另一方面，在被害人没有财产损失时，不能成立财产犯罪或经济犯罪。由于法益侵害是犯罪构成要素解释的指针，骗取贷款罪保护的不是抽象的金融秩序，而是金融机构的贷款资金安全。该罪的被害人是发放贷款的金融机构，无论是“骗取”行为还是“严重情节”，都需要从有无侵害金融机构贷款安全方面进行实质认定。在有足额担保并且未造成贷款人实际损失或者案发前归还贷款的情况下，行为人的贷款行为不构成骗取贷款罪。

（二）对于财产损失无法确定的情形，定罪必须慎重

例如，侵犯商业秘密的行为，必须给权利人造成重大损失，才构成本罪。由于这里的损失是客观构成要件要素，如果该数额难以准确认定，就无法得出有罪结论。

对足以影响定罪的损失额的计算，值得考虑的仅为权利人遭受的直接损失额（被侵权后所减少的销售额），侵权人非法获利数额的大小仅为量刑时附带考虑的指标（“直接损失说”）。在我国司法实务中，有人主张以侵权人生产、销售侵权品获利额认定“重大损失”（“侵权人获利说”），其理由是：侵权人非法获取商业秘密后自行进行产品生产和销售，实际是用侵权产品抢占了权利人的市场份额，使权利人的利润遭受损失，大多数情况下两者相差无几，故在无法直接确定权利人的经济损失时，推定侵权人所获得的利益为权利人的损失，是一种相对合理的选择。然而，侵权人的获利并不直接等同于权利人市场竞争利益的丧失，由于经济形势、国家政策，以及销售领域等各种因素的影响，权利人的损失程度与侵权行为远不可能形成直接对应关系，因此将犯罪嫌疑人获利直接认定为权利人的损失，与存疑有利于被告原则不符。

此外，在司法实务中，有少数判决提出应以较易鉴定评估出确切数额的、反映商业秘密自身价值的市场评估价、研发成本、许可使用费等为标准，确定“重大损失”（“商业秘密成本、价值说”）。但商业秘密本身的价值原则上不能作为被害人的损失数额，其研发成本亦不能作为损失数额。原因在于：对无形财产的犯罪只是破坏了权利人的独占使用权，权利人并未丧失商业秘密中的技术信息和经营信息，该信息对权利人仍有实用性和价值性，只是竞争优势有所下降。在商业秘密尚未泄露时，认为权利人商业秘密的财产性价值遭受完全的损失明显不妥。同时，商业秘密的研发费用与遭受的损失是两个不同的概念，两者基本没有等同性。所以，在那些侵犯商业秘密行为客观存在的案件中，对于权利人的重大损失无法确定的，也无法得出有罪结论。

（三）准确把握被害人财产损失的时点

在财产犯罪中，被害人是否存在损失的确定非常重要，损失在哪一时点产生也很重要，因为被告人虽然实施了危害行为，但在被害人的财产损失实际产生之前，如果被告人对于被害人及时进行“止损”的话，财产犯罪仍然有可能不成立。

[例4，卖房诈骗案]1996年4月至1999年6月，被告人韩伟旭在经营容县永丰汽车修理厂期间，因资金短缺，先后向韩某、罗某等十余人共借款200余万元。因未能偿还借款，自1999年6月开始，韩伟旭被韩某、罗某等十余人相继起诉至法院，请求判令韩伟旭偿还借款，部分债权人还对韩伟旭进行威胁，逼迫韩伟旭还款，韩伟旭遂产生将其所有的容县容州镇大市场115号、116号房屋卖掉后到外地逃避债务，利用卖房所得作为逃避债务期间费用的念头。同时，韩伟旭认为其欠债过多，卖房必然会被债主阻止，无法将房子卖掉，且连其收取的房款也会被债主抢走，遂决定以出卖上述房屋为名骗得房款后立即出逃。1999年7月中旬的一天，韩伟旭在其修理厂遇见梁某全时，向梁某全提出，其愿意以40万元将上述房屋卖给梁某全，梁某全信以为真。同月21日，韩伟旭邀请梁某全到上述房屋实地察看后，二人口头约定，韩伟旭以40万元将上述房屋卖给梁某全，梁某全先预付20万元，余款待办理过户手续后付清，同时，韩伟旭承诺于次日与梁某全到房产部门办理房屋过户手续。当天下午，韩伟旭在梁某全经营的碾米铺里收取了梁某全交付的20万元房款，并立下收条，连同房屋的土地使用证、房产证一起交给梁某全收执。当天晚上，韩伟旭携带20万元房款与其妻儿一起逃到上海市，后又逃到浙江省常山县，并更换手机号码，再没有联系过梁某全。2013年2月13日，韩伟旭在上海市被公安机关抓获。另查明，1999年8月至10月，法院相继对韩某、罗某等十余人诉韩伟旭借贷纠纷案进行判决，判令韩伟旭偿还借款本金200余万元及支付利息。2000年6月7日，因韩伟旭未履行清偿义务，法院对上述房屋进行拍卖，得款34.6万元，由债权人韩某、罗某等十余人按比例分配。

法院经审理认为，韩伟旭基于认为自己欠债过多，卖房必然会遭到债主的阻止，无法将房屋卖掉，且连其收取的房款也会被债主抢走的认识，产生以卖房为名骗取房款后立即逃跑的犯意，其主观上明显具有非法占有的目的。韩伟旭以卖房为名，虚假承诺为梁某全办理房屋过户手续，骗使梁某全自愿交付房款，在收取梁某全的房款后立即逃跑，并将房款非法占为己有，客观上韩伟旭实施了隐瞒事实真相，骗取他人财物的行为。被告人韩伟旭以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，判处其有期徒刑3年6个月，并处罚金5万元；责令被告人韩伟旭退赔被害人梁某全的经济损失20万元。

从犯罪客观构成要件上看，被告人的行为应当成立诈骗罪：（1）行为人实施了欺骗行为。被告人韩伟旭向被害人梁某全口头约定，韩伟旭以40万元将房屋卖给梁某全，梁某全先预付20万元，余款待办理过户手续后付清，同时，韩伟旭承诺于次日与梁某全到房产部门办理房屋过户手续。然而，韩伟旭的真实意思是以出卖上述房屋为名骗得房款后立即出逃，并没有真正要将房子卖掉的打算。因此，韩伟旭虚构了自己想要与梁某全买卖房屋的意愿，隐瞒了自己想要携款出逃的真实意愿，实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。（2）欺骗行为使他人产生或继续维持错误认识。本案中，梁某全将韩伟旭的话信以为真，以为韩伟旭愿意以40万元将上述房屋卖给自己，并于次日到房产部门办理房屋过户手续，其基于被骗而陷入错误。（3）被害人由此实施处分（或交付）财产行为。在认识错误之下，梁某全支付了20万元购房款。（4）行为人获得财物。韩伟旭在梁某全经营的碾米铺里收取了梁某全交付的20万元房款，并立下收条，连同房屋的土地使用证、房产证一起交给梁某全收执。（5）被害人遭受财产损失。当天晚上，韩伟旭携带20万元房款与其妻儿一起逃到上海市，后又逃到浙江省常山县，并更换手机号码，再也没有联系过梁某全。一方面，由于两人之间仅有口头约定，除了立下收条外，并没有订立书面合同，在韩伟旭消失不见的情况下，梁某全仅凭手中的房屋土地使用证、房产证难以向人民法院通过民事途径主张自己的债权。另一方面，2000年6月7日，法院对上述房屋进行拍卖，得款由债权人韩某、罗某等十余人按比例分配，这样一来，梁某全已经无法获得他和韩伟旭之间的交易标的物房产，由此可以认为梁某全已经遭受了20万元的财产损失。

在本案中，值得讨论的是被害人财产损失的时点。被告人韩伟旭卖给梁某全的房屋价值40万元，其在只收到20万元的情况下，即将房产手续交给购房者，单纯从其携带20万元逃离这一行为本身还难以判断诈骗罪的实行行为是否具备（如果其逃匿之后，在法院审理相关民事案件或者拍卖房产之前返回，再与梁某全商讨卖房事宜的，诈骗罪难以成立），因此，需要特别借助于被害人的财产损失“印证”被告人的行为性质。如果在2000年6月7日法院对上述房屋进行拍卖之前，被告人对梁某全做出补偿，本案仍然可能仅成立民事违约行为，不构成犯罪。可以认为，本案属于诈骗行为和损害后果有所分离的情形，被害人损失是否存在、发生于何时，对于犯罪成立的判断也非常关键。

（四）必须确定谁有损失？

在不少案件中，被害人究竟是谁，可能影响罪与非罪、此罪与彼罪。

[例5，骗取担保案]2011年8月，被告人吴孔华为获得担保公司担保，将能建公司、扩丰公司已被质押的钢材重复质押给某担保公司，并通过五泰公司（吴孔华控制）出具了相应的库存清单，担保公司根据上述相关证明材料向银行提供了担保。银行根据担保公司出具的担保函和吴孔华提交的虚假贸易合同等，向能建公司、扩丰公司开具了共计5625万元的银行承兑汇票，吴孔华将汇票贴现后用于归还债务以及其他支出。后吴孔华通过向他人借款并加上自有资金按期归还了上述银行汇票到期款。2012年2月，吴孔华又以相同手法再次从银行申请了5625万元的银行承兑汇票后，将该汇票用于归还前债等，银行承兑汇票到期后未能归还贷款。担保公司为此向银行代偿了4499万余元，在扣除吴孔华向担保公司交纳的保证金后，担保公司的实际经济损失为3374万余元。

在本案中，如果认为金融机构是被害人，其在发放贷款时被假材料所欺骗，被告人就构成贷款诈骗罪；如果认为担保人是被害人，被告人就构成合同诈骗罪。考虑到发放贷款时，金融机构虽然被欺骗，但是，因为担保财物真实、足额，其权利可以及时向担保人主张，因此不存在损失问题。实践中，司法机关也大致持此立场。上海市第二中级人民法院认为，被告人吴孔华以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，通过重复质押等方式获得担保公司担保后，又向银行提供虚假贸易合同骗得了贷款，其行为构成合同诈骗罪，判处其有期徒刑15年。一审宣判后吴孔华提出上诉，认为原判认定其非法占有目的证据不足，且原判量刑过重。上海市高级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。

[例6，侵吞房产案]也有需要确定被害人究竟是谁的问题。2011年上半年，某公司开发楼盘后，通过售后返租形式对外销售了一半房产后，公司法人代表意识到该销售模式难以维持长久，意欲转让公司全部股份并退出公司经营。2013年，杨某、邱某因自身负债缠身，急于寻找资金填补亏空，便于2013年5月以人民币600万元的价格（实际未支付）受让了该公司全部资产和债务。后杨某、邱某合谋将公司未售房产抵押（债权人自行评估价值2.53亿）后向他人借款共计1.7亿余元，并将该款全部用于归还二人个人债务、投资以及出借他人，未用于公司经营。公司资产被抵押后，公司无力继续履行对大批早期业主的售后返租协议，业主们陆续于2014年向公安机关报案，集中于2015年向法院提起民事诉讼，法院判决公司构成根本性违约，应当向业主进行赔偿。本案被害人是公司还是已售房产的客户？对杨某等人能否定罪？

对于本案，实务上可能将公司的客户作为被害人。一般认为，被告人一开始受让公司就是出于要把公司未出售房产予以侵吞的目的。客观上，行为人把公司未出售资产抵押后，导致已售房产的返租没有办法继续进行，对已售客户的根本违约提早发生，已售客户根据返租协议的收益没有办法兑现，从而造成了已售客户的损失。由于嫌疑人在受让前就预谋不履行返租协议义务，将公司未售的房产抵押，所以，是一种隐瞒真相行为，因此，被告人构成合同诈骗罪。但是，对于杨某等人的行为认定为合同诈骗罪的不合理之处在于：（1）在转让股权时，被告人杨某等人就股份价值支付对价即可，返租收益未必要考虑在内。投资者的风险具有被害人自担风险、自我答责的性质。（2）即便在股权转让后被告人不抵押借款，公司仍然可能无法兑付投资者收益，投资者风险始终存在，该风险与被告人的行为未必存在因果关系。（3）股权转让、抵押借款都是公司的经营行为，自身没有问题。因为有一个公司法上所允许的股权转让行为存在（即便未付股权款，该转让行为也有效），定合同诈骗罪就存在难度。对于被告人行为的性质，有疑问的是公司借款所得被用于非公司目的。（4）客观归责论重视规范保护目的，本案中是否定罪，似乎不应该考虑投资者利益，而应该考虑公司利益是否因为被告人的行为受损。（5）如果以被告人一开始的内心意思作为定罪根据，可能导致有关定罪证据依赖于口供，有刑法主观主义的倾向。因此，合同诈骗罪的定罪基础站不住脚。

如果不是将投资者而是将公司作为被害人，就可以考虑对杨某等人定挪用资金罪，因为通过贷款方式取得的财物属于公司，将其用于归还个人债务或进行个人的投资就是挪用行为。此时，不能认为犯罪嫌疑人是公司的控制人，对于公司财物具有支配权，因此其难以构成挪用资金罪。在公司法上，公司财物和个人财物是严格区分的，即便犯罪嫌疑人是公司控制人，对于公司财物具有支配权，该支配行为也必须为了公司利益，该财物也是他人（公司）的财物，将他人的财物归自己使用构成挪用资金罪是理所当然的。

三、分析被害人主张权利的难度（程序主义）

被害人是否能够通过相对容易的民事途径主张权利、声张正义，对于刑事犯罪和民事违法的区分是很重要的。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年11月22日）第4条第2款规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。对于被告人所实施的上述行为，如果单纯从被害人的角度切入，就属于其通过民事途径主张权利特别困难的情形，所以，司法解释才将其正面解释为被告人具有非法占有目的的情形。

在司法实践中，对于被害人是否存在携带赃款赃物逃匿，将赃款赃物用于违法犯罪活动，抽逃、转移、隐匿财产，逃避返还财物等行为，需要认真审查，以确定被害人通过民事途径主张权利是否困难。此外，还需要依次审查以下内容。

（一）将行为人的抗辩权和被害人权利进行比较，确定被害人的权利空间

成立犯罪的前提是被害人存在全部的或者绝对重要的权利。在这些权利主张起来很困难的场合，通过民事途径解决纠纷已经不太现实，所以，需要按照犯罪来处理，由公权力机关出面通过刑事程序挽回被害人的损失。但是，在有的案件中，如果行为人有可以对抗被害人的权利，有进行抗辩的理由，那么，被害人的权利空间就是被压缩的。当被害人的权利空间原本就很有限时，其主张权利在民事上都会受限，即便其主张权利困难，也不宜认定被告人的行为有罪。所以，在行为人可以提出抗辩权的场合，对犯罪的成立需要进行特别审慎的判断。

[例7，强行索债案]1997年，被告人陈帮蓉在做虫草生意时认识了史可蓉。此后，两人在生意上互有往来。同年8月，史可蓉要陈帮蓉帮她组织100余公斤虫草。陈即以自己所有的积蓄并向亲友借了部分钱，着手收购虫草。由于组织得当，在当月陈帮蓉就收购了154公斤虫草。同月25日，陈帮蓉将收购的虫草交给史可蓉，史验货后才向陈帮蓉表示，自己目前资金紧张，估计要缓两个月才能支付货款。迫不得已，陈帮蓉只得答应，史可蓉当即出具一张78万元的欠条，约定在当年10月25日付清货款。约定期限届满后，史可蓉一直未履行债务且下落不明。陈帮蓉多次追逃未果。1999年9月，陈帮蓉获知史可蓉仍然在成都做虫草生意。得到这个消息后，陈帮蓉很想立即找她还钱，但又怕打草惊蛇，使史可蓉再次失踪。跟家人一番商量后，陈帮蓉让女婿李某充当货主，以出售一批虫草作诱饵，通过中药材生意中介人张某与史取得了联系。同年9月17日，李某让史看了样品及全部货物，双方对价格进行了协商。同年9月21日上午，史可蓉带着现金到成都市新都区天回镇一农家院内交易，而陈帮蓉此时已暗地里带着亲友等10余人埋伏在该农家院内。当天下午3时许，史可蓉、朱文斌、陈英明等一行3人携带现金55万元驾车来到交易地点正准备提货时，陈帮蓉突然带领数人出现在院内。

她出示了史当年写下的欠条后，要求史立即还钱。史当即表示，自己这次是帮别人购货，所携货款是别人的，自己身上没有钱，同行的朱文斌、陈英明亦声明该款是其帮助别人购买虫草的货款。陈帮蓉要史出示货款来源的相应凭证，但史无法提供。陈帮蓉即以语言对史可蓉等人进行威胁并上前打了史两耳光，令驾驶员打开车门，从车上拿出现金55万元。在让史可蓉点数后，陈帮蓉给史可蓉写了一张55万元的收条，并让史可蓉写下还欠陈帮蓉货款23万元的欠条一张，而后离开现场。拿到这笔钱后，陈帮蓉于当日即将其中大部分用于归还债务，并到新都区公安局城西派出所备案。史可蓉等人离开现场后，即向公安机关报案，声称自己被抢劫。次日，公安机关将陈帮蓉抓获。随后，公安机关调查显示，史可蓉携带的55万元现金确实是港商翁某汇过来让史帮其联系虫草业务的。

本案的焦点问题是：债权人为索取债务，而设置圈套使债务人上钩，然后强取财物的，是否构成抢劫罪？换言之，主张权利的行为，在何种情况下构成犯罪，在何种情况下应当作无罪处理？

一审四川省成都市中级人民法院对该案审理后认为，陈帮蓉在收取债务过程中，对方一再声明该款不属于债务人史可蓉所有，陈帮蓉即应当知道自己的行为会侵犯其债务人以外的第三人的财产所有权，但被告人陈帮蓉执意不听申辩，亦不采取其他相应措施，仍当场采用威胁和暴力手段强行劫取他人财物，主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上有抢劫的行为，因此构成抢劫罪。一审法院最终判处其有期徒刑10年，并处罚金10万元。

宣判后，陈帮蓉以其行为是合法索债，主观上不具有占有他人财物的非法占有目的，不构成抢劫罪为由，提出上诉。辩护人提出，原判认定被告人强行索取的款项是他人所有财物的证据不足；陈帮蓉从其债务人处强行索取债务的方式虽有不妥，但其主观上不具有非法占有他人财物的目的，不具有社会危害性，其行为不构成犯罪。

四川省高级人民法院经审理后认定，该案认定事实正确，但适用法律错误，陈帮蓉的行为不构成抢劫罪。二审判决书认为：“抢劫罪是指以非法占有为目的，当场以暴力、胁迫或者其他方法强行夺取公私财物的行为。该罪在主观方面是故意犯罪，行为人具有把公私财物非法转归自己或第三者占有的目的，有无非法占有的目的，是构成抢劫罪的必备要件。根据本案查明的事实，上诉人陈帮蓉作为债权人，在债务人史可蓉不履行还债义务的情况下强行索债，其行为在客观上使用了暴力及胁迫手段，也侵害了第三人的财产权利，但其行为仅针对欠其巨款的史可蓉，目的是实现自己的合法债权，在主观上没有非法占有公私财物的目的。虽然从史可蓉处拿走的55万元事后查明系他人所有，史等人亦予声明，但当时的情况不足以使陈帮蓉确认这一事实。陈根据史可蓉几次直接出面看货、商定价格，又向货主及中介人表明是其本人收购货物等情况，确信此款属史可蓉所有而将该款充抵债务。因此，陈帮蓉索债的方式虽有不当，但其行为不具备抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪。至于陈帮蓉的行为客观上侵害了第三人的财产权利，系基于民法意义上的重大误解所致，属民法调整的范畴，不应以犯罪论处。此外，陈帮蓉在讨债过程中的暴力、胁迫行为的情节显著轻微，亦不构成其他犯罪。”据此，二审法院最终宣判陈帮蓉无罪。

在本案中，陈帮蓉基于主张债权的意思，夺取史可蓉占有的财物。在当时情况下，由于史可蓉无法提供有效证据证明该财物属于他人所有，陈帮蓉根据史可蓉长期与自己从事虫草生意、出面联系、商定价格等事实推定史可蓉就是该款项的主人，这种推定是基于生活常识做出的，在夺取财物的当时，并无相反事实足以使陈帮蓉改变这种判断，这种推定就具有相当程度的合理性。在此前提下，陈帮蓉夺取财物的行为，始终服务于其自己主张债务的意思。在陈帮蓉看来，史可蓉长期未履行78万元到期债务，自己夺取55万元财物，只是主张了一部分债权。换言之，这55万元是史可蓉早就应当支付给自己的财物，所以它实质上应当属于“自己的财物”，所有权早就应当归属于自己。所以，对陈帮蓉而言，其只存在主张自己合法债权的意思，即通过一定手段将自己的财物收回，而不具有对他人财物以所有人自居，然后遵从财物的用途加以利用、处分的意思，即非法占有目的欠缺。这从陈帮蓉事后立即到当地公安派出所备案，并用从史可蓉处取得的财物清偿自己债务等事实可以清楚地看出。

在这一点上，外国法院的类似判决可供借鉴。英国在很早的时候就有过这样的判决：被告人是一家酒店的主人，被害人曾经向他借过5英镑钱，某日被害人到被告人的酒店来饮酒，被告人要求其立即还钱，但遭到拒绝。于是，被告人就把被害人拖到室内殴打，被害人被迫开出了4英镑的支票，但被告人进一步殴打他要求其全部付清，此时，被告人又夺取了从被害人的口袋里掉出来的钱。法院认为，债权人强迫债务人还债的行为具有不法性质，但不构成犯罪。因为抢劫罪必须要有犯罪的意思（felonious intent），而本案的行为人不具有这种意思，因而不构成犯罪。德国联邦普通法院1955年在对一件债权人行使权利强取债务人金钱案进行判决时，法官指出：为了恢复财产的合法状态而夺取财物，并不具备抢劫罪构成要件要素的“非法取得的意思”，因此不可能构成抢劫罪。

所以，对行为人是否具有非法占有目的，需要结合案件事实仔细判断。当然，在主张债权的场合，如果债权人索要财物超过债务总额的，可以认定行为人有非法占有目的。在本案中，陈帮蓉和史可蓉之间债权债务总额是78万元，在陈帮蓉认定财物属于史可蓉所有的场合，陈帮蓉只索要了55万元，索取的财物总额远远低于债权数，也就无法认定行为人有非法占有目的。

（二）被害人应当接受风险的，无权利可以主张

1.对特殊行业交易规则的接受

桥爪隆教授认为，诈骗罪是以财物或者利益的转移作为处罚对象的犯罪，对行为是否成立诈骗罪的审查，必须考察行为人虚构的内容是否属于“判断是否交付的重要基础事项”。这种“重要事项”，是从交易的性质或者目的来看一般性地、类型性地具有重要性的事实。被害人仅因这种“重要事项”陷入错误认识的进而基于有瑕疵的意思而交付财物的，才谈得上被欺骗和遭受法益侵害。如果行为人不是就这种基础性的重要事项进行欺骗，诈骗罪的成立就无从谈起。

在被害人参与某些特殊交易（如购买文物、收藏品、珠宝）时，需要接受特定行业的交易规则，存在风险自担的问题，其谈不上在“重要事项”被欺骗而陷入错误认识。如果被告人只是声称某种文物或收藏品将来会升值，只涉及对投资产品的价值判断，并不是就基础事实或关键事实的欺骗；如果其声称某种投资很安全，一定会获得价值回报，也是表达行为人的主观价值判断，不涉及可验证的客观事实，此时，被告人均不构成诈骗罪，被害人需要自我答责。

[例8，收藏品诈骗案]公诉机关指控，某商贸公司在被告人李某的组织下，在公司内部先后设立邀约部、维护部（销售部门）、后勤等部门，进行收藏品销售。该公司通过邀约部打电话、发传单等方式邀请客户（主要针对老年人群）来店里领取小礼品，由店长、副店长、维护部人员负责接待客户，以夸大销售的收藏品价值，虚构收藏品会升值，且公司会对收藏品进行回购，从而赚钱为由，诱骗客户购买该公司的收藏品。如客户发现购买的收藏品没有升值空间，并且在市场上无人购买，回到店内退货时，该公司会以扣除销售价格17%到30%的手续费，购买的收藏品不全、不好拍卖，承诺帮助客户进行拍卖、销售为由，推脱、延迟退货，并且让客户继续购买新的收藏品，继续实施诈骗。

在本案中，被告人就收藏品会升值所进行的宣传，涉及价值判断而不是对重要事项的欺骗。不过，其声称公司会对收藏品进行回购的说法，涉及事实，如果其事后完全不回购的，可能构成诈骗罪。值得注意的是，如果被告人在客户回到店内退货时，该公司会以扣除销售价格17%到30%的手续费退货，也就不存在诈骗犯罪的问题，因为其兑现了承诺。至于退货时公司扣除的手续费是高还是低，是客户和公司在民事领域可以协商处理的问题，不需要刑法介入。

2.对长期以来的交易惯例需要遵循

《民法总则》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易惯例的，在认定犯罪成立与否时必须尊重这种交易惯例，刑事手段不能无视交易惯例介入纠纷处理过程。

[例9，提货未付款案]被告人赵明利因涉嫌4次隐瞒其诈骗故意提走货物不付款，骗取被害公司财物13万余元，而被鞍山市中级人民法院于1999年6月3日二审判处有期徒刑5年，并处罚金人民币20万元。此后20年间，其家属一直坚持申诉。

在最高人民法院再审本案期间，最高人民检察院提交的书面意见提出：（1）原二审判决认定事实不全面、不客观。1992年至1993年间，赵明利与东北风冷轧板公司存在多次购销冷轧板业务往来，其中大部分货款已结算并支付。在实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。赵明利的4次提货仅是多次交易中的一小部分，应当将4次交易行为放在双方多次业务来往和连续交易中进行评价。（2）依据现有证据，不能认定赵明利对4次提货的货物具有非法占有的目的。案发时双方未经最终结算，交易仍在持续，涉案4次提货后，赵明利仍有1次提货结算和2次转账付款行为。赵明利在交易期间具有正常履行支付货款义务的能力，在双方交易中积极履行了大部分支付货款义务，4次提货未结算后亦未实施逃避行为。（3）赵明利的4次未结算行为不符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为特征。涉案4次提货前，双方已有多次交易，且4次提货前赵明利已预交支票，正常履行了提货手续。东北风冷轧板公司相关员工给赵明利发货，并未陷入错误认识，也非基于错误认识向赵明利交付货物。

最高人民法院再审判决指出，由于赵明利承包经营的集体所有制企业鞍山市立山区春光铆焊加工厂，与全民所有制企业东北风冷轧板公司建立了持续的冷轧板购销业务往来，赵明利多次从东北风冷轧板公司购买数量不等的冷轧板，并通过转账等方式多次向东北风冷轧板公司支付货款。在实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系，即提货与付款未一一对应符合双方的交易惯例，双方亦是按照该交易惯例持续进行交易。赵明利在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示。事实上，赵明利也积极履行了大部分支付货款的义务，从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为。

应当说，最高人民检察院对本案的书面意见和最高人民法院对于本案再审的说理是比较充分的。赵明利未及时支付货款的行为，既未实质上违反双方长期认可的合同履行方式，也未给合同相对方造成重大经济损失，尚未超出普通民事合同纠纷的范畴，被害单位对赵明利未及时付清货款是否符合双方认可的合同履行方式持有异议，或者认为赵明利的行为构成违约并造成实际损害，应当通过调解、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济，不应当借助于刑事司法力量处理民事纠纷。

（三）权利义务关系是否特定化、清晰化？

权利义务关系具有特定化、清晰化特征，当事人提起民事诉讼救济自己的权利较为容易，这也是刑法和民事责任界分的重要标准之一。对此，张明楷教授指出，《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，只要销售金额5万元以上的，就以犯罪论处。问题是如何理解这里的销售？假如双方当事人签订买卖合同或者承担合同，合同约定了产品的质量标准、违约责任。如果出卖人、承揽人提供了不合格产品的，是否属于《刑法》第140条的销售。既然合同明确约定了产品质量标准和违约责任，那么，当出卖人、承揽人提供了不合格产品时，就完全可以通过合同约定的退款、退货、支付违约金等民事方式处理，根本不需要适用《刑法》第140条。也就是说，在这样的场合，民事方式是比刑事方式更加有效的案件处理方式。如果将上述行为认定为销售伪劣产品罪，就必然导致大量的民事责任转化为刑事责任，也必然导致生产厂家不敢与对方签订合同，进而严重阻碍经济发展。所以，这就需要把《刑法》第140条的销售限定为向不特定人的销售，因为只有在行为人向不特定人销售产品时，被害人才难以通过民事途径获得救济。在这里，权利义务关系的特定化、清晰化成为出罪标准。

[例10，抵押借款案]被告人乔某将已经出售给甲的房屋再拿去找典当行抵押借款50万元，在还款3万元余元后藏匿，拒不归还剩余欠款的，即便乔某与甲之间的买卖合同后来被认定为无效，也应该认为被告人将已经出卖的房屋抵押借款的行为成立针对典当行的合同诈骗罪，法院据此判处其有期徒刑4年6个月。

法院对于本案的判决是正确的，主要是乔某与甲之间的房屋买卖关系已经设置了一重民事关系，其再将该房屋用于抵押，使得法律关系不清晰，其后来与典当行之间的抵押借款关系就变得比较复杂，被害人所享有的权利实现起来很困难，由此认定被告人具有非法占有目的，成立合同诈骗罪是符合构成要件要求的。

[例11，“套路贷”案]甲借了乙的50万元以后，自己跑到外地躲债。由于债务人找不到了，债权人乙的债权无法实现。乙打听到甲外债很多，害怕通过诉讼无法保障自己的债权，就出资300万元，把甲在银行的房贷还清，然后把甲的这套房子过户到自己名下。甲借给乙只有50万元，这是债权债务关系的总额，但乙偿还甲的300万房贷后得到了一套房子。过了几年，甲回来以后报案称被乙“套路贷”，侦查机关对乙以诈骗罪移送起诉。在这里，难以认定乙构成犯罪。被告人的放贷行为是否属于“套路贷”，不能只听报案人讲。被害人讲他是否被“套路”了，这个说法的意义有限。

陈兴良教授指出：“在套路贷案件中，被害人在犯罪分子的诱骗下，一步一步地落入陷阱，并且主动配合犯罪分子制造虚假证据，使自身陷于不利地位，最终造成重大的财产损失。套路贷是一个精心设计的圈套，犯罪分子以民事借贷关系掩盖诈骗犯罪的事实。只有揭开其民事借贷的面纱，才能认清其诈骗犯罪的本质。”而在本案中，需要认真审查的是，被告人的行为是否符合犯罪构成的客观要件。在这个案件里，权利义务关系很清晰，乙借给甲50万元，是因为甲不还钱，乙为了主张自己的权利才把甲的房贷还了，把房子到其名下的。虽然乙得到的财物价值大，但是，其付出了300万元才能得到对应财物。即便认为乙的付出和获取的对价这两者不相当，甲通过民事途径也完全可以行使返还请求权。必须要明确的是：“两高”关于打击“套路贷”以及“扫黑除恶”的一些司法解释从来没有规定，在“套路贷”的场合认定诈骗罪的构成要件标准可以降低，因为刑法关于诈骗罪的构成要件从来没有改变过。

（四）通过民事途径是否足以妥善处理纠纷

刑法必须具有谦抑性（最后手段性），必须在民事、行政等其他制裁手段的保护力度不充分或不足以保护法益时，才能加以使用。例如，违约行为侵犯他人的财产权，在民法保护已经足够时，刑法必须保持克制和谦抑。

[例12，合同诈骗案]蒋某系A公司的法定代表人，2014年11月27日，A公司与B公司签订《关于A公司研发生产基地建设的合作协议书》，约定双方在A公司所属地块上合作建设楼房，B公司总出资1亿元，不得挪作他用。协议签订前后，B公司共向A公司转款4000万元。A公司得款后用于偿还公司债务，未用于合作项目。后蒋某长时间失去联系，A公司的电脑、财务资料等被欠薪员工拿走遗失。

2015年3月11日，B公司提起民事诉讼，要求A公司返还合同款项、蒋某承担连带责任，2015年8月6日获胜诉判决。在此期间，B公司又于2015年6月2日以蒋某诈骗为由向公安机关报案。公安机关经立案追逃，于2016年12月2日将蒋某抓获。被抓获时，蒋某正在上海与他人合作开展地产项目。2017年9月21日，B公司与蒋某就执行民事判决达成协议，至审查起诉时蒋某已偿还2200万元，余款至2019年9月30日前偿清即可。另外，A公司所属涉案地块的使用权，在本案侦查期间被转至他人名下，具体情况不明；本案刑民并行，没有合理解释；针对突然失去联系，蒋某先称系配合有关部门工作，后又改称系在外要账，也事实不清。

对于本案，侦查机关移送审查起诉认为，蒋某在合同签订时提供的公司资产负债表和应收账款等都是假的，蒋某及A公司对外有大量欠款，资不抵债，根本没有偿还能力；蒋某收款后逃跑，并将款项用于偿还公司其他债务，没有用于合作开发，构成合同诈骗罪。蒋某则辩解称，合同签订前出示的公司资料都是真实的，当时公司能够正常经营，盈亏持平；公司固定资产的价值远超债务纠纷，具备偿还能力；没有携款潜逃，不构成犯罪。

本案属于当事人以经济纠纷为由提起民事诉讼，人民法院经审理未作为犯罪线索移送的情形。对于当事人优先选择民事程序，后又提出刑事控告的，在处理上必须特别慎重，以防止当事人把刑事程序当作施压讨债的工具，寻求办案机关插手经济纠纷，谋取不法保护。检察机关对于本案经审查后认为，蒋某在签订、履行合同过程中没有专款专用，有一定的欺骗行为，但合同款大部分已用于偿还公司的经营债务，A公司有正常的经营活动且有固定资产，蒋某与B公司已就民事判决的执行达成和解，并已开始履行，因此，认定其具有非法占有目的证据不足；侦查期间涉案地块的处理情况、刑民交叉问题的解决情况，事实不清，认定为刑事犯罪必须慎之又慎。本案经二次退回公安机关补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件。2018年7月27日，山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院决定对蒋某不起诉。

对于本案，检察机关的处理是较为妥当的，因为借款类合同的主义务是还款，款项用途属于次义务，单纯未按约定用途使用款项的，主要是违约或合同欺诈的问题，应当按照《合同法》第203条“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”的规定解决，当事人之间的争议还是停留在民事领域。对于这种平等主体之间发生的权利义务冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益。

因此，看来还有必要重申的常识是：对于市场经济中的正常民事、商事纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济的，就应当指引当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。

当然，在理解刑法谦抑性时还应当注意，对谦抑性并不能简单地理解为定罪越少越好。在罪刑法定原则的指导下，对于符合犯罪构成要件的行为，就应当以犯罪论处，尤其是在民事侵权和刑事犯罪竞合的场合，不能以某种行为属于民事调整为由而否认该行为构成犯罪；在被害人难以向人民法院通过民事途径挽回自己财产损失的情形下，刑罚应当成为保护法益时不可缺位的手段。

本文作者周光权，系清华大学法学院院长，教授，博士生导师，文章来源：北大法律信息网、《中国刑事法杂志》2020年第3期（因篇幅较长，已略去原文注释。）

常山刑事律师,刑法周光权