无锡律师刑事,适用缓刑的辩护意见

作者：胡晓晓 郝孝伟 北京市盈科(无锡)律师事务所

摘要:在委托刑事案件时，当事人及其家属经常会问这样一个问 题:“律师，能判缓刑吗?”。面对当事人的这种终极提问，律师如 何回答?如何去做?确实是一件值得我们总结、提炼经验的问题。对 于如何去说，其实就是向当事人解释什么人可以适用缓刑?什么情况 下可以适用缓刑?这也是律师在进行缓刑辩护时必须明确的问题。而 如何去做，即是指为争取缓刑，律师应当朝着哪些方面去努力?就此， 本文也将围绕这三大问题，通过对这些问题的回答，总结缓刑辩护的 经验，以供借鉴。此外，在文章的最后，笔者结合缓刑辩护经验，对 于我国缓刑制度也提出了几点完善建议。

关键词:缓刑 辩护 制度完善

一、什么人可以适用缓刑? 回答什么人可以适用缓刑?也即回答缓刑的适用对象是谁的问

题。我国刑法第 72 条规定“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯 罪分子，同时满足下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁 的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。”不难看 出，刑法将缓刑的适用对象划分成了两个层次，一个是缓刑适用的一

般对象，即被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;另一个是缓 刑适用的特殊对象，即(1)被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成 年人、(2)被判处拘役、三年以下有期徒刑的怀孕的妇女和(3)被 判处拘役、三年以下有期徒刑的已满七十五周岁的老年人。而在符合 法定适用条件的情况下，两者在缓刑适用上是存在“可以”与“应当” 之别的，前者是可以适用缓刑，后者则是应当适用缓刑。刑法对不同 对象做出不同的规定，是追求刑罚个别化的体现。

此外，法律对于缓刑的适用对象也做出了禁止性规定。刑法第七 十四条就规定对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

二、什么情况下可以适用缓刑?

(一)缓刑适用条件有哪些?

在我国现行法律中，与缓刑有关的规定并不多，立法者在规定缓 刑适用条件方面也是“惜字如金”。刑法第 72 条在明确缓刑适用对 象的同时，也同样对缓刑适用条件做出了规定。缓刑适用对象应当满 足以下四个条件才可以或应当适用缓刑:(1)犯罪情节较轻;(2) 有悔罪表现;(3)没有再犯罪的危险;(4)宣告缓刑对所居住社区 没有重大不良影响。

不得不说，这四个条件存在着相同的、也是十分 严重的问题——不够明确，以致缺乏可执行性。到底怎样算是犯罪情 节较轻?怎样又算是有悔罪的表现?如何判断被告人有没有再犯罪 危险?又如何判断宣告缓刑对其所居住社区是否有重大不良影响 呢?实务中，很多法官均不能给出一个具体明确的答案，甚至每个法 官心中的依据、标准也不一样。如此一来，便会使得律师在缓刑辩护时陷入困惑，心里没底。此外，若承办法官无法准确衡量被告人是否符合缓刑适用条件，则会导致其对适用缓刑产生顾虑，甚至于倾向放 弃适用缓刑，这将大大加大缓刑辩护的难度。 (二)未成年人缓刑适用条件的特殊规定 《人民检察院办理未成年人刑事案件规定》第五十九条对未成年 人的缓刑适用条件做了一定细化:(1)有悔罪表现，宣告缓刑对所 居住社区没有重大不良影响，具备有效监护条件或者社会帮教措施、 适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人;(2)符合下列情形 之一:a. 犯罪情节较轻，未造成严重后果的;b. 主观恶性不大的初 犯或者胁从犯、从犯;c. 被害人同意和解或者被害人有明显过错的; d.其他可以适用缓刑的情节。属于缓刑适用对象，又符合上述条件的 未成年人，人民检察院应当建议人民法院适用缓刑。该项规定进一步 明确了未成年人的缓刑适用条件，也在一定程度上为律师给未成年人 进行缓刑辩护明确了方向。

三、为争取适用缓刑，律师应当努力的方向?

根据刑事诉讼法第 34 条规定:犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次 讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，且只能委托律师作 为辩护人。这意味着，律师自侦查阶段就可以介入案件。由于律师与 当事人之间的委托协议一般是在法院判决生效之后到期解除，所以律 师与当事人之间的委托关系可以说是“始于侦查，终于审判”。事实 上，律师若有缓刑辩护之打算，从侦查阶段就可以开始准备。

(一)侦查阶段的缓刑辩护准备(审前辩护)

1、侦查阶段为缓刑做准备的重要性。在侦查阶段，缓刑辩护似乎都无从谈起。但事实上，该阶段可能会出现一种看似与缓刑无关， 实则必将影响当事人日后适用缓刑的因素——强制措施。由于我国法 律中对于缓刑的适用条件很不明确，因而法官需要综合考虑各种因素， 作为其裁决的依据。其中，被告人是否被采取强制措施，被采取了何 种强制措施，都会在法官适用缓刑的参考范围内。因为，如果同案中 一名被告人被取保候审，另一名被告人被拘留或者逮捕，法官就有理 由怀疑被采取取保候审强制措施的被告人的社会危险性更低，而被拘 留甚至逮捕的被告人社会危险性会更高1。因而在进行缓刑辩护时， 曾被拘留或者逮捕的被告人适用缓刑的概率无形中就已经被拉低了， 缓刑辩护的难度便会随之加大。同理，被采取的强制措施强度的变化 也容易使法官在脑海中形成该被告人社会危险性较大或者较小的印 象，从而影响缓刑的适用。因此，既然是否被羁押过或者是否仍在羁 押是影响缓刑适用的隐形因素，那么律师就可以从被告人被采取的强 制措施入手，通过争取非羁押性强制措施，为最后的缓刑辩护打好牢 固基础。

2、为争取到非羁押性强制措施，我们应当注意以下几个方面: 第一，了解案件情况后再考虑是否申请变更强制措施。辩护人应当向 当事人了解案件的真实情况，思考其是否构成犯罪，涉嫌何种罪名， 情节是否严重，有无社会危险性等等。要基于案件的实际情况决定是 否申请取保候审，而不是基于当事人及其家属的要求。因为盲目提出 申请的行为，不仅不会被批准，还会影响案件承办人对律师的专业水 平印象，甚至间接影响对律师提出的其它法律意见的采纳。第二，收集对申请取保候审有利的证据并提交。例如，能够证明当事人犯罪情 节较轻，没有社会危险，取得被害人谅解、有稳定的居所、能够提供 保证人或保证金、保证随传随到等方面的证据。第三，把握申请变更 羁押性强制措施的时间，在侦查机关将案件报送检察机关批准逮捕前 后提出最佳。虽然在审查起诉阶段、审判阶段也能提出变更强制措施 的申请，但若证据未发生重大变化，后期再申请变更强制措施的难度 很大。

此外，实务中还会存在部分侦查机关由于办案水平有限导致对嫌 疑人的罪名认定有误的情况。这种情形一般是在两罪名十分相似的情 况下出现，例如，将生产销售有毒、有害食品罪与生产销售假药罪混 淆。罪名不同，相应的量刑幅度也就不同，继而影响缓刑适用。因此， 律师在发现侦查机关认定的罪名存在错误，且对当事人将来的量刑不 利时，应当及时与公安机关、审查逮捕机关积极沟通，提出书面辩护 意见并要求变更罪名。

(二)审查起诉阶段的缓刑辩护(审前辩护)

1、证据是争取缓刑的坚实后盾。在起诉阶段，辩护律师应当仔 细查阅案卷材料，认真核实案件证据，尽力寻找能够证明当事人罪轻 或无罪的事实和证据。因为只有在当事人可能被判处拘役或者三年以 下有期徒刑的情况下，律师才有缓刑辩护的机会。此外，还应当积极 与检察机关沟通，就案卷材料中存在的问题、案件事实提出自己的意 见。同时，在发现侦查机关收集的证明当事人无罪或者罪轻的 材料未提交的，应及时申请检察院调取。对于律师能够获取的实物类证据， 还应当积极开展调查取证工作。 2、在当事人认罪认罚案件中，当事人拥有提出从轻、减轻或者 免除处罚等从宽处罚建议的机会，这也是争取缓刑的好机会。此时， 控辩双方处于协商状态，当事人的意见较一般情况更受控方重视，容 易被采纳。因而此时，辩护律师可以在说明当事人人身危险性、社会 危险性不大，有从宽情节的基础上，提出适用缓刑的建议。根据刑事 诉讼法第 176 条第 2 款的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，检察院应当 就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。而法院在做出判决 时，一般应当采纳人民检察院的量刑建议。所以，辩护律师提出的缓 刑建议一旦被检察院采纳，最终被法院采纳的概率也极大。

(三)审判阶段

被告人属于缓刑适用对象，是其适用缓刑的前提。为使当事人能 够被判处拘役或三年以下有期徒刑，辩护律师要做的第一件事，就是 争取最低的刑期。鉴于这是律师在刑事辩护中最为常见的工作，因而 此处就不再赘述。然后，在争取到拘役或三年以下有期徒刑的基础上， 律师便可以提出当事人应当适用缓刑的依据。虽然我国法律对于缓刑 适用条件的规定很不明确，但是在实务中，法官在判断被告人是否符 合缓刑适用条件所参考的主要还是以下这些因素，而辩护律师则可以 根据这些法官会参考的因素，有针对性的提出缓刑适用辩护意见。

1、认定犯罪情节是否严重，主要参考被告人的危害行为自身所具有的各种情节2。而这些情节又可以被划分成两部分，第一部分是体现被告人主观恶性的情节，包括(1)犯罪时的主观心态故意还是 过失;(2)犯罪动机卑劣与否，如因为贪图享受而贪污比为了缓和 家庭经济困难而贪污的情节相对恶劣;(3)犯罪的时间、地点，如 在受灾地区盗窃的比在一般地区危险性更大;(4)犯罪手段和方法， 如手段特别残忍、方法狡猾的犯罪比手段一般的情节更加严重;(5) 犯罪的具体对象，如对老、弱、病、残者实施犯罪比对一般人实施犯 罪的情节更加严重;(6)在共同犯罪中所处的地位和所起的作用， 如从犯一般比主犯的犯罪情节更轻;第二部分要参考的是犯罪行为的 客观危害，犯罪结果是既遂、未遂还是中止;犯罪后果是否严重等等。

2、认定是否有悔罪表现，首先，会考察被告人的主观态度，看 其是否有认罪、认罚 、自首、坦白、立功、赔礼道歉等情节。其次， 还会参考被告人的客观行为，通过行为的客观表现推定其是否悔罪。 所以，还要看其是否是犯罪中止、是否积极退赃、有无赔偿经济损失 等。

3、认定有无再犯危险，实质上是考察被告人的人身危险性3。因 此，法官一般会着重于对被告人自身的因素进行考察，通过了解被告 人的违法犯罪经历、一贯表现、生活环境、是否有自残自伤倾向以及 性格特征等来综合衡量其是否有再犯罪的危险。如果被告人是初犯、 偶犯，生活中的表现一贯良好，生活环境安稳和谐，性格善良，那么 其最终适用缓刑的可能性无疑会很大。

4、认定适用缓刑后对所居住的社区有无重大不良影响，衡量的是对被告人适用缓刑之后，其去到所居住的社区进行社区矫正是否会对社区产生严重不安全感、冲击力和破坏力 2。这需要听取多方的意见，尤其是该社区的意见，仅凭法官一个人很难认定。因此，法院经 常会委托被告人所在的县级司法行政机关就此进行调查评估，由受委 托的司法行政机关对被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、 犯罪行为的后果和影响、居住地村(居)民委员会和被害人意见、拟 禁止的事项等多个方面进行调查了解，制作社会调查报告，形成评估 意见。这个过程被称为审前社会调查制度，是法官衡量被告人对所居 住社区影响的重要参考。不难看出，评估意见中所涵盖的内容，如一 贯表现、犯罪结果等也能够成为法官衡量被告人社会危险性、犯罪情 节的重要依据。

5、需要特别提到的是，在一些量刑规范和量刑规则相对模糊的 刑事案件中，法官的自由裁量权横跨量刑档次。此时，如何进行有效 的缓刑辩护也值得我们探讨。

在笔者代理的张某被控提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、 工具罪一案二审程序中，被告人违法所得 3 万多元，一审法院认定被 告人张某“情节特别严重”，判处 3 年 3 个月有期徒刑并处罚金。但 是笔者通过大数据检索发现，全国范围内对于此类犯罪的缓刑适用情 况极其混乱:(1)违法所得金额高于 25000 元(情节特别严重)甚 至高于被告人张某的涉案金额而被判处缓刑的案件比例占所有此类 案件判处缓刑的比例的 60%-70%;(2)县级法院审判前进行案例检 索的范围，仅仅限于本级法院原先的裁判。对于上一级法院或者本省 乃至全国法院类似案件的裁判规则并不参考，这一情况直接违反了《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》【法发〔2017〕20 号，2017 年 08 月 01 日施行】(五)类案与关联案件检索 39.承办 法官在审理案件时，均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、 法信、智审等，对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面 检索，制作类案与关联案件检索报告。检索类案与关联案件有困难的， 可交由审判管理办公室协同有关审判业务庭室、研究室及信息中心共 同研究提出建议。(六)评议 43.承办法官对案件事实负主要责任， 应当全面客观介绍案情，说明类案与关联案件检索情况，提出拟处理 意见。本案的二审承办人也向笔者坦言，此类案件需要出台具体规则 规范法院的自由裁量权。

可见，二审案件辩护中，面对刚超过量刑档次且属于法官自由裁 量权范围的缓刑辩护，律师在与承办法官沟通过程中，通过大数据检 索报告的方式争取缓刑也是一个不错的方式。同时，也应积极搜集和 调查减轻处罚情节，或者“制造”减轻处罚情节如退赃、谅解等，以 争取在刑期方面获得减轻，从而为后续的缓刑辩护打好坚实的基础。

四、对我国缓刑制度的几点建议

(一)明确缓刑适用条件 缓刑适用条件的明确和细化有利于增强它的可操作性，减少法官在缓刑适用方面滥用自由裁量权的情况，增强律师在缓刑辩护时的主 动性，同时还能够帮助辩护明确其缓刑辩护的方向。虽然，我们无 法做到通过立法将缓刑适用条件所包含的所有情形详尽列举，但我们 仍旧可以借助一些立法技巧对其进行细化，增强可操作性。

仔细观察我国的立法模式可以发现，对于那些无法详尽列举的情况，很多都采用了部分列举 兜底条款的方式进行解释4。这种立法技 巧同样也可以适用到缓刑适用条件的制定中来。例如，可以由最高院 出台司法解释，列举“犯罪情节较轻”常出现的、较为典型的情形， 然后再加上“其他属于犯罪情节较轻的情形”作为兜底条款，并允许 结合后续司法实践，适当添加其他常见的“犯罪情节较轻”的情形。 此外，也可以通过列举排除性情形，反向确定“犯罪情节较轻”的情 形。即只列举“犯罪情节严重”的情形，只要符合这些情形便不能适 用缓刑。由于“犯罪情节严重”的对立面并不是“犯罪情节较轻”， 还包括“犯罪情节一般”，所以其涵盖的情形会更广，故这种立法方 式有利于扩大我国缓刑的适用范围且可操作性也将大大增强。

(二)放宽未成年人缓刑适用的刑期条件在我国，未成年人与成年人缓刑适用的刑期条件均为三年以下有 期徒刑或拘役，这对于心智发育不成熟、自我控制能力弱、犯罪情况 特殊的未成年人而言是十分苛刻的，未成年人适用缓刑的刑期条件与 成年人相比应当适当予以放宽。根据学界流行观点，可以将未成年人 适用缓刑的刑期提高到五年。毕竟在我国刑法中，三年以下属于轻罪， 七年以上属于重罪5，所以，选取中间的五年，以五年作为未成年人 的缓刑刑期上限还是较为适宜的。这样一来，既对未成年人与成年人 缓刑适用标准做出了明确的区分，放宽了未成年人的适用标准，又不 至过于宽松，破坏社会公平正义、助长了未成年人的犯罪气焰。

(三)明确律师开展社会调查的权利 。前文我们说过，司法行政机关对拟适用社区矫正的人员通过社会调查形成的评估意见是法官决定是否对被告人适用缓刑时的重要参 考依据。根据 2012 年 3 月 1 日起施行的《社区矫正实施办法》第 4 条的规定，能够启动社会调查程序的主体是法院、检察院、公安机关 和监狱，由上述主体委托县级司法行政机关进行调查。但是由于我国 的基层司法行政机关还存在着人员配备紧张，专业性不强，对社会调 查重视程度不够等情况，导致社会调查报告内容粗糙空洞、主观倾向 性强，从而无法保证其质量。因此，可以赋予律师以社会调查的权利， 当律师认为司法行政机关制定的评估意见不完善甚至有很强的倾向 性时，允许律师自行开展社会调查工作。律师不仅拥有法学专业知识， 对能够影响被告人适用缓刑的各种事实、情况也更加敏感，允许律师 开展社会调查的权利是对司法行政机关所做的社会调查内容的很好 补充。同时，这也能让司法行政机关意识到自己工作的不足，对其产 生激励效果。

事实上，我国虽未立法规定律师属于实施社会调查的主体，但也 并未禁止辩护人自行开展社会调查，提交相关书面调查材料6。但是， 若该项权利未经立法确定，那么律师在自行调查时就很难得到相关人 员的配合，调查时到处碰壁，进展困难。所以，立法明确律师的该项 权利还是十分必要的。

(四)引进律师参与社区矫正 一般而言，在法院做出缓刑判决之后，律师与当事人之间的委托关系即告结束，继而退出案件。但事实上，律师对于当事人的社区矫正也能够发挥其独特的作用。一方面，因为律师是与当事人联系最密 切的人，最了解矫正对象的动态，心理变化，矫正对象可能因畏惧而 不够信任司法工作人员，但对于自侦查阶段起就一直陪伴自己的律师， 他们更容易敞开心扉，这样就有利于社区矫正人员为其制定更科学、 更具针对性的矫正方案。另一方面，律师还能通过为矫正对象提供法 律服务，如监督司法工作人员是否违法矫正、检查矫正对象是否符合 提前解除矫正的条件等等，从而维护矫正对象的权利。此外，律师介 入社区矫正还有促进我国社区矫正工作的专业化、健全社区矫正制度 等其他作用。至于如何引进律师参与社区矫正，根据中央的相关文件，可以考 虑采取政府购买服务的方式，由政府购买律师服务参与社区矫正工作， 维护矫正对象的合法权益，推动社区矫正工作的专业化发展7。此外， 鼓励律师以志愿者的身份参与社区矫正，提供专业服务也是个不错的 方式。

(五)完善缓刑撤销程序，保障缓刑犯的辩护权利 缓刑撤销意味着要重新执行原判刑罚，其对于缓刑犯的重要性不言而喻。但我国的缓刑撤销程序却极为简陋，主要流程是由居住地同 级司法行政机关向原裁判人民法院提出撤销缓刑建议书并附相关证 明材料，然后法院根据书面材料做出是否撤销缓刑的决定。可以看出， 缓刑撤销程序的全程都没有缓刑犯的参与，缓刑犯的辩护权利被忽视， 其对攸关自己人身自由的决策毫无救济途径，这对于缓刑犯而言十分 不公平。因此，为保证缓刑撤销裁决的公正性，应当进一步完善我国的缓刑撤销程序，明确各项程序、实体的权利，让缓刑犯参与缓刑撤 销的决策、赋予缓刑犯以辩护权利，允许其自行辩护或者委托律师代 为行使辩护权8。这样既能够促进我国缓刑撤销制度的公正化、透明 化，也能够彰显我国司法的公正与威严。

五、结语

事实上，丰富的缓刑辩护经验固然是缓刑辩护的重要依托，但完 善的缓刑法律制度对于缓刑辩护的意义同样十分重大，它直接决定了 是否可以进行缓刑辩护，决定了缓刑辩护的内容和方向。但是，我国 的缓刑制度尚有许多不足，而完善、健全缓刑制度并非一朝一夕之功， 需历经无数的探索与实践;也绝非一人之力就能达成，需要社会各界 的共同努力。笔者深知自己所提的完善建议尚有许多不足，仍需进一 步从理论上、实践上加以论证，不断完善。但也希望其可以起到一点 抛砖引玉之用，为我国缓刑制度的改革与发展提供些许可借鉴之意见。

参考文献:

1 刘静.未成年犯缓刑问题研究[D].河北大学,2015.

2 彭思亮.论我国缓刑的适用条件[D].中南大学,2013.

3 汪海涛.论缓刑适用标准[D].西南科技大学,2013.

4 郑丹阳.美国未成年人犯罪缓刑制度考察[D].吉林大学,2014.

5 马欢.未成年人犯罪缓刑的适用与完善——以刑法修正案九第 72 条为出发[J].法制博

览,2019(15):69-70 73.

6 郑艳. 社区矫正审前社会调查评估制度之程序构建[J].行政与法,2014(05):123-129. 7 林淼.律师参与社区矫正工作机制研究[J].安徽警官职业学院学报,2018,17(04):5-7. 8 朱恺,俞敏.缓刑撤销程序的解读及完善[J].上海政法学院学报,2014,29(4):54-58.