时间：2022-11-23 17:47:44来源：法律常识
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袁某与被害人郭某因琐事发生口角后，双方厮打在一起。在厮打过程中，袁某从郭某手中抢过刀后将郭某腹部等多处扎伤。经鉴定，郭某有两处伤情构成重伤二级；一处伤情构成轻伤二级；头皮轻微伤。经鉴定，郭某两处伤情均被评定为十级伤残，袁某在家中被民警传唤到案，袁某对其实施的故意伤害犯罪事实供认不讳。
一审判决认为，被告人袁某持凶器故意伤害他人身体，致人重伤两处、轻伤一处、轻微伤一处，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。因被告人袁某的犯罪行为给被害人郭某造成的经济损失应予赔偿。因袁某使用凶器作案，致人重伤两处、轻伤一处、轻微伤一处、构成十级伤残两处，酌情对其从重处罚；袁某认罪认罚且签署了认罪认罚具结书，依法对其从轻处罚。一审以故意伤害罪判处有期徒刑四年；赔偿附带民事诉讼原告人郭某的经济损失人民币54131.74元，袁某以原判量刑重为由提起上诉。
在二审期间，袁某的亲属已代为赔偿被害人郭某的经济损失。被害人郭某向本院出具书面谅解书，对袁某的犯罪行为表示谅解，撤回对上诉人袁某的附带民事诉讼，并请求对其从轻处罚。
二审法院针对对袁某所提原判量刑重，请求对其从轻处罚的上诉理由，认为因袁某的亲属代为赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，依法可对其从轻处罚并适用缓刑，二审法院改判袁某有期徒刑三年，缓刑三年。
石家庄刑事律师提醒：刑事案件二审一般会不公开审理，因为一审所列证据均经原审庭审质证、认证，如果上诉人在二审过程中不能提出新的证据一般二审法院本院会对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。因此在二审中提交新的证据是改判的关键因素，本案中赔偿受害人，获得谅解，向二审法院提交了新的量刑证据，最终获得改判。
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心律师
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
导语：二审是指被告人、自诉人和其法定代理人，以及经被告人同意的被告人的辩护人和近亲属，因不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定提出上诉，或检察院认为一审的判决、裁定确有错误提出抗诉，由上级法院就一审法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和适用的法律进行审理。对于由一审被告人方提起的上诉案件来说，其上诉往往是认为一审裁判存在事实不清、证据不足，或法律适用错误，或程序违法等问题，导致出现被告人无罪被判有罪，或轻罪被判重罪等情形，而不服一审判决、裁定。因此，对于二审辩护律师而言，提出并纠正一审判决，争取在二审为上诉人取得有利的判决或裁定显得尤为重要。
我国《刑事诉讼法》第10条规定：“人民法院审判案件实行两审终审制。”这意味着除了上诉权人或抗诉权人放弃权利行使的特殊情况，和死刑复核的例外情况，一般来说，二审法院的终审判决、裁定一经作出立即发生法律效力。此时，即使还可以通过审判监督程序对已经发生法律效力的判决和裁定进行重新审判，但出于对生效判决确定性的维护，且审判监督程序的提起有极严格的法定条件限制，须经法定主体认真审查，使得实践中成功启动审判监督程序并重新审判的案件比例极低。因此，把握二审机会争取纠正一审错误的判决或裁定显得极为重要。那么，律师在二审程序启动后，应当做哪些工作才能尽可能地纠正一审裁判的错误，维护当事人的合法权益呢？
一、二审辩护内容
我国《刑事诉讼法》第233条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”要求二审法院不仅要对上诉或者抗诉所提出的内容进行审理，而且要对上诉或者抗诉未提出而为一审判决所认定的事实、适用的法律以及审判活动是否遵守了诉讼程序等内容进行进行审理。但是为了提高诉讼效率，十八届四全会《决定》中明确提出二审要“重在解决事实法律争议”，要求二审审理要明确案件争议点，对于有争议的事实认定或者法律适用问题，应当重点审查，着力分析，对于无争议的事实认定或者法律适用问题且不涉及冤假错案的，可以适度简化审理程序。故律师在二审辩护工作中，要以找出可能会导致改判或发回重审的重要事实认定和法律适用问题为辩护重心，并将其作为二审的突破口向合议庭重点提出，引起法官对于争议点的关注。
最高法《解释》第391条规定：“对上诉、抗诉案件，应当着重审查下列内容：（一）第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；（二）第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；（三）在调查、侦查、审查起诉、第一审程序中，有无违反法定程序的情形；（四）上诉、抗诉是否提出新的事实、证据：（五）被告人供述和辩解情况；（六）辩护人的辩护意见以及采纳情况；（七）附带民事部分的判决、裁定是否合法、适当；（八）对涉案财物的处理是否正确。（九）第一审人民法院合议庭、审判委员会讨论的意见。”通过上述司法解释，我们可以知道二审法院审理的重点内容，这正是律师在二审辩护过程中需要重点关注的内容，也是撰写辩护词等法律文书需要注意的内容，以上是一个大概的方向，具体的辩护要点还是需要结合案件情况进行判断。
在了解二审审理内容和重点之后，我们就可以明确我们的阅卷目的，在了解案情的基础上，找出一审判决中存在事实认定错误、法律适用问题或程序适用错误，并将与上述错误对应的卷宗内证据材料整理出来，形成初步的辩护观点。限于文章篇幅，笔者曾在《刑事案件阅卷的目的与方法论》一文中进行了详细的讲解如何阅卷，有需要的读者可以进行检索，这里不再赘述。本文仅强调办理二审案件需要特别注意的要点，二审案件需要重点阅读《一审庭审笔录》《一审判决书》，明确一审争议重点以及可能存在的错误，并记录相关的证据。因为一审争议点往往从检方指控方向展开，围绕案件定性重点和行为人罪轻要点，这些在《一审庭审笔录》《一审判决书》都会重点体现。
此外，通过阅读《一审庭审笔录》还可以了解一审辩护方向，以及检方与一审审判人员对于一审辩护要点的回应，分析一审辩护策略中可能存在的问题，确定二审辩护策略时需要吸取一审辩护未成的教训进行补充完善。以笔者之前办理的C某推广保健品涉嫌诈骗罪一案为例，一审辩护以无罪辩护为唯一目标，从涉案公司获得的推广利润比例、对涉案保健品功能和对产品宣传视频了解程度、涉案公司在保健品销售过程中的地位等方面论述被告人未与上游涉案保健品生产方和下游涉案保健品推销方形成诈骗的共谋，涉案公司在作为中介推广过程中不具有诈骗的主观故意，进而论证当事人不构成诈骗罪。
不可否认的是，一审的辩护律师提出辩护要点在决定案件定性上具有重要性，但是诈骗犯罪这类犯罪定性争议较大，在我国无罪判决率极低的司法环境下，且此时被告人已被羁押一段时间，律师在辩护策略的制定上，仅针对案件定性作无罪辩护，不与轻罪辩护和罪轻辩护（量刑情节）结合，对可能存在的有利于被告人的情节发表意见，会导致法庭在作有罪判决时，忽略一些对被告人有利的情节和改判轻罪的可能性，这与律师为当事人争取尽可能轻的刑罚这一目的是背道而驰的，也不利于维护被告人合法权利。
因此，我们在确定二审辩护策略时，总结了一审未进行轻罪辩护和罪轻辩护这一缺陷，强调涉案公司作为联系生产商和经销商的中介公司，并以此作为主要经营活动，此前推广的产品均具有合法性；产品质检合格，具有一定的保健功能；获得的推广利润比例较低；公司对产品宣传视频进行了一定程度调查，具有相信宣传视频核心内容真实的可能性；产品无条件退换货，因此上诉人不具有诈骗的主观故意和非法占有目的。在涉案公司不应当被定性为诈骗罪的基础上，进一步补充，即使涉案公司构成犯罪，作为居间人，在客观上利用信息网络发布诈骗信息，发送视频链接、视频介绍、产品介绍、模式介绍等信息给经销商，其行为为犯罪的实行提供条件，也应当认定涉案公司构成非法利用信息网络罪。最后，即使涉案公司构成诈骗罪，涉案公司不同于上游厂商和下游经销商，不是涉案保健品的生产者、销售者，更不是犯意发起者、也没有参与诈骗罪的共谋，只是接受上游厂商的任务，仅在其业务范围内提供广告推广服务、居间服务，为上游厂商寻找下游经销商，没有直接实施诈骗行为，在犯罪中作用明显小于上、下游，在整个犯罪流程中起次要作用，应当被认定为从犯。
在完成初步阅卷工作并确定大概的辩护策略之后，我们一般需要会见当事人，除了需要了解当事人的近况，传达家属的关心，首先，律师需要就一审过程中存在的问题向上诉人进行总结；其次，针对一审存在的问题，引出对应的二审初步辩护方案，告知当事人我们将如何从事实、证据、法律、程序层面出发，在二审阶段实现有效辩护，并对其疑问进行详细的分析解答；最后，除了做一个表达者传达我们初步的辩护方案之外，还需要做一个聆听者了解上诉人的诉求，了解上诉人希望在二审中强调的辩护要点，期待达到的辩护目的，以及卷宗中未体现的有利事实。在案件证据材料的基础上，考虑如何结合上诉人的要求，帮助当事人更好的实现诉讼权利。
二、申请开庭
鉴于开庭审理是二审法院在合议庭的主持下，由检察员、当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的，通过法庭调查、评议、宣判的方式审理案件。通过法庭调查和法庭辩论，合议庭可以更好地核实证据，充分听取诉讼双方的意见，全面弄清案件事实真相，通盘考虑定罪量刑，确保审判质量。因此，为了更好地发表律师的辩护意见以及给予当事人当庭辩解的机会，实现发回重审或改判的辩护目的，向法院申请开庭审理是对于实现辩护目的较为重要。因此，在确认二审承办法官之后，律师应当在阅卷与会见的基础上，以书面的形式向承办法官提交详细说明开庭审理的理由和依据的《开庭申请书》，并通过电话沟通或约见当面沟通等方式向法官表达本案开庭审理的必要性。
那么，开庭申请的理由和依据如何确定？根据我国《刑事诉讼法》第234条第一款规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：“（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。”据此，申请二审开庭审理时，对于被告人为被判处死刑的上诉案件，一般需要律师通过阅卷和会见，结合案情分析一审认定的事实是否清楚？证据是否充分？一审认定的事实、证据存在的错误是否可能影响定罪量刑？确定本案的开庭申请的理由和依据。
以笔者最近办理的L某被控诈骗罪一案二审阶段为例，在充分的阅卷和会见之后，笔者认为本案一审判决认定事实不清、证据不足，影响了对上诉人的定罪量刑。为了查明案件事实，维护上诉人L某的合法权益，向二审法院申请对L某被控诈骗罪一案二审开庭审理，具体理由主要有以下两个：其一，一审法院违反控审分离的要求，越位去代替检察院行使控诉职能，这一程序违法行为导致事实认定存在问题。本案一审判决对公诉机关在《起诉书》中没有指控的两家公司涉嫌诈骗犯罪的事实予以认定，一审法院在公诉机关未指控的情况下，主动增加“犯罪事实”。且该部分事实没有提供确实充分的证据予以证明，事实不清、证据不足，在这两家公司的实际业务模式没有查明的情况下，凭所谓的“被害人”供述以及提供的合同、收据无法形成完整证据链证明上述公司构成诈骗，导致对上诉人L某的量刑畸重。
其二，认定行为人构成诈骗罪的证据不足，无法达到关键事实清楚的程度。本案中，一审判决认定L某以推销藏品为名诈骗被害人财产，但针对涉案公司是否存在积极推广行为、是否存在虚构藏品价值等决定L某最终定罪的关键事实，以及上诉人L某在涉案公司的地位、犯罪金额等决定L某最终量刑的关键事实的认定，无法达到事实清楚、证据确实充分的程度。具体包括《一审判决书》认定“L某为获取非法利益，通过共同经营多家涉案公司实施诈骗”“L某系多家涉案公司的顶层领导”“冒充电视台藏品征集部的工作人员”“涉案公司鉴定人员冒充鉴宝专家、虚夸藏品价值”“部分涉案公司所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布文章或者视频，之后根本没有跟进如何去销售”“L某犯罪金额为元”等关键事实不清、证据不足，导致对上诉人L某的量刑畸重。
无论最终该二审案件是否开庭审理，合议庭调查的重点都是围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及新的证据等进行的。提交有理有据的《开庭审理申请书》，一方面，可以让案件主办法官了解一审判决在事实、证据认定上存在的问题，而这些问题最终影响定罪量刑，进而认为需要通过法庭调查和法庭辩论更好地核实证据、了解案件事实，增加案件开庭审理的可能性；另一方面，我国人口众多，每个法官手头正在办理的案件数量较多，申请开庭审理可以使法官提前对本案关键产生重视，明确案件争议要点，即使最终法官决定不开庭审理，也会在后续审查本案过程中，重点针对辩护人提出的案件事实、证据、程序问题进行审查，能够使辩护人的辩护意见更大可能得到法官的采纳。
三、不开庭的情况下，辩护工作如何展开
在递交《开庭审理申请书》之后，我们需要定期与二审主办法官沟通，提前了解法官将以何种方式审理此案，为后续的会见工作预留时间。司法实务中，除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外，有80%以上的二审案件是不开庭审理的。因此，即使律师通过书面和口头的形式向承办法官申请开庭审理，最终，法官出于提高二审法院的办案效率、节约司法资源等考虑，认为案件不具有开庭审理的必要性，仍会选择不开庭审理，即二审法院的合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，作出判决或裁定的审理。
根据我国《刑事诉讼法》第234条第二款规定：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”针对不开庭审理的案件，首先，审判员组成合议庭之后，通过阅卷全面了解案件事实、情节和相关证据，以便查明案件事实是否清楚，证据是否确实、充分，一审适用法律是否正确，定罪量刑是否适当，诉讼程序是否合法；其次，在了解案件事实之后，合议庭会讯问上诉人，通过直接讯问和听取上诉人对一审判决或裁定的意见，以及对案件事实的供述和辩解，分析被告人前后供述、辩解中是否存在矛盾点和疑点，结合事实和证据对上诉人的口供进行核查；再次，合议庭需要听取检查人员、案中其他当事人、辩护人、诉讼代理人诉讼参与人对案件事实、证据以及定罪量刑方面的意见；最后，在完成上述工作的基础上作出相应的处理决定。因此，在不开庭审理的案件，律师需要针对上诉人被合议庭讯问的应对方案，以及针对案件事实、证据以及定罪量刑的辩护方向与上诉人会见，并确定最终的辩护意见形成《辩护词》提交给主办法官。
在提交《开庭审理申请书》之后，律师需要联系法官，询问是否二审是否开庭，若承办法官决定不开庭审理，或者在二审受理之后迟迟无法明确给出是否开庭的回复，那么我们需要及时会见当事人，本次会见以指导上诉人如何应对法官提审，和告知当前的辩护方案确定最终辩护方案为核心。为了保证完整表达，会见之前，律师最好提前以提纲的形式明确会见内容。
律师在本次会见中需要将案件当前进展以及二审可能不开庭审理的情况告知当事人，并告知当事人如何应对接下来的法官提审。具体来说，律师应当告知上诉人，若本案子不开庭，法官将会在不久之后提审上诉人，并就提审的主要内容、目的与应对方案进行预测和解析，使得上诉人在面对法官提审时能够应对自如。一般来说，法官提审重点为以下两点，其一，听取上诉人对案件事实的供述和辩解，此时，法官提出的问题往往会紧扣决定案件定罪量刑的争议事实，再结合其他证据对上诉人的口供进行分析，针对被告人前后供述、辩解中存在矛盾点和疑点进行核查，以便查明案件事实。因此，上诉人需要在尊重案件事实的基础上，强调对自己有利的事实，对自己不利的事实进行辩解，但切忌罔顾事实、证据进行辩解，这会使法官认为上诉人认罪态度恶劣，没有悔改之心。
其二，听取上诉人对一审判决认定事实证据、适用法律、定罪量刑以及诉讼程序的意见，并将上述内容作为二审的争议点重点审理。此时，上诉人应当积极有针对性地行使自己的辩护权，结合此前提交的《上诉状》《开庭审理申请书》，以及辩护方案中体现的辩护重点，发表自己的意见，与律师文书辩护工作形成有效配合。避免出现上诉人不清楚案件有利辩点而无法做出有效辩护，或者出现上诉人辩护意见与辩护人意见相左的情况，以争取使承办法官认识到一审判决中存在的事实、法律、程序错误，从而做出改判或者发回重审的判决结果，实现最佳的辩护效果。
接下来，笔者将以上文提到的L某被控诈骗罪一案二审阶段为例进行说明，首先，笔者向上诉人就讯问的主要内容、目的与应对方案进行解析，针对案件事实部分的讯问，在案件定性上，一审法院认定“L某为获取非法利益，通过共同经营多家涉案公司实施诈骗”，依据在于认为涉案公司以藏品推广为名，虚构藏品价值和推广能力，使被害人产生其藏品可以高价销售的错误认识，实际未成功销售一件藏品，导致被害人产生财产损失。认定上述事实的具体内容包括：涉案公司的销售人员冒充电视台藏品征集部的工作人员；鉴定人员冒充鉴宝专家虚夸藏品价值；涉案公司仅简单推广，不存在实质销售行为。因此，我们推定法官在提审过程中必然会针对上述事实讯问上诉人，并告知上诉人法官可能针对上诉事实的提问方式和提问目的，尤其指导上诉人在尊重事实证据的基础上，强调对有利事实，针对不利事实，若证据不足，可进行一定的辩解。
若承办法官提出关于涉案公司有没有冒充电视台栏目组工作人员、有没有跟电视台签订宣传推广合同的问题，这主要是想了解涉案公司是否虚构身份、夸大藏品推广能力。针对这个问题，一审案卷材料中没有这方面的证据材料，二审之前补充了这方面的证据材料，上诉人可以如实强调，涉案公司确实跟电视台签订宣传推广合同，存在与涉案公司跟电视台签订的合同、授权书、付款的单据等证据证明，因此，一审法院认定涉案公司冒充电视台栏目组工作人员事实不清、证据不足。
关于鉴定人员有没有虚假鉴定问题，包括有无藏品鉴定资格？涉案公司负责人是否明知其不具有鉴定资格？这主要是想了解涉案公司有没有虚假鉴定的主观故意和客观事实。针对这个问题，上诉人可以如实说明，鉴定人员虽不具备藏品鉴定资格，但其具有一定的专业知识即多年鉴定从业经历，鉴定人员在鉴定过程中存在鉴定藏品为假的行为，没有诸如鉴定意见等证据证明涉案公司鉴定为真的藏品都是假的，现有证据无法证明鉴定人员实施了刻意将假藏品全部鉴定为真的虚假鉴定。
关于涉案公司是否履行合同义务，包括是否跟客户承诺将藏品高价？有无实质推广？后续有无跟进销售？这主要是想了解涉案公司有没有使被害人陷入签订推广协议即可高价出售藏品的错误认识。针对这个问题，上诉人可以如实说明，涉案公司与客户签订的《服务合同》明确约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，没有证据证明涉案公司承诺将客户的藏品成功高价卖出。同时，涉案公司收取的推广费虽然高于市场价格，但明显低于市场销售藏品收取的费用，涉案公司在收取推广费后实施了实质推广行为，包括聘请了专业人员为客户的藏品制作宣传文案、宣传图片、宣传视频，并发布在传统媒介和互联网媒介上。因此，现有证据不足以涉案公司并未履行合同义务。
在量刑上，一审法院认为“L某系多家涉案公司的顶层领导，是公司实际控制人，在共同犯罪中起主要作用”，认定上述事实的具体内容包括：上诉人曾经出资入股部分涉案公司，系涉案公司总经理，负责公司全面工作。因此，法官很有可能会针对上述事实进行提问。若法官提出关于上诉人是否曾经出资入股涉案公司，上诉人的工资结构是否包含分红等问题，这主要是想了解上诉人是否作为公司股东获得犯罪主要利益，对公司是否享有实际控制权。针对这个问题，上诉人可以如实说明，上诉人虽试图入股，但其出资款早已被退回，同案犯在一审庭审中发表供述称上诉人出资入股，可能是同案犯出于削弱自己在共同犯罪中的作用而做出的，而且缺乏实物证据与之相互印证。上诉人工资结构就是销售行业惯用的基本工资加提成，没有分红，现有证据不足以证明上诉人为涉案公司股东。
法官还可能会提问上诉人何时何故加入涉案公司？在涉案公司的工作内容有哪些？这主要是想了解在犯罪中的作用，包括是否为犯意为发起人，是否组织、策划、指挥犯罪的进行，和对犯罪结果发生所起作用大小。针对这个问题，上诉人可以如实说明，上诉人是在公司成立后受雇于人帮公司做业务拿提成，其并非该案的犯意发起者，虽然在公司担任总经理一职，但并非该案的组织者和策划者，仅听从雇主安排，帮助完成公司日常经营管理，现有证据无法证明上诉人系涉案公司的顶层领导或实际控制人。
其次，向上诉人介绍我们当前形成的辩护方案，帮助上诉人就事实证据、法律适用、定罪量刑更好的表达自己的辩护意见，最终实现二审改判或发回重审的目的。同时，需要着重强调较一审辩护，二审辩护重点与补充内容。具体可以从案件定性、量刑情节、程序问题这三个方面展开。
根据《刑事诉讼法》第236条第一款第三项规定，二审法院经过审理后，认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。针对本案的事实证据问题，《一审判决书》认定“上诉人为获取非法利益，通过共同经营多家涉案公司实施诈骗，且系上述涉案公司的顶层领导”等关键事实不清、证据不足，导致对上诉人的量刑畸重；认定“涉案人员冒充电视台藏品征集部的工作人员”“涉案人员冒充鉴宝专家、虚夸藏品价值”“涉案公司所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布文章或者视频，之后根本没有跟进如何去销售”“上诉人犯罪金额为元”的事实不清、证据不足。
根据《刑事诉讼法》第236条第一款第二项规定，二审法院经过审理后，认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。针对本案的定性问题，《一审判决书》认定上诉人构成诈骗罪属于适用法律错误，上诉人只存在诱导行为，不存在诈骗行为，“话术”也不是诈骗的手段。本案业务员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为，不能等同于刑法意义上的诈骗行为，其诱导行为与客户支付宣传推广服务费的行为之间不存在刑法上的因果关系；“话术”是个中性词，在各行各业的营销活动中普遍存在，不能认为在销售过程中存在“话术”就认定上诉人存在诈骗行为；本案被害人是基于侥幸心理、投机心理投资其藏品、艺术品进而处分财产，并非基于错误认识处分财产；本案涉案公司及涉案人员尽了风险提示的责任，履行了合同的主要义务，谋求的是经营利润，其主观上不存在非法占有的目的。
同时，二审提交了本案案发前由同一法院就涉案公司与客户推广合同纠纷作出的民事判决书，该份民事判决书提到，涉案公司的客户（原告）属于完全民事行为能力的成年人，应对自己签署的风险告知书负法律责任，客户未尽审慎义务，仅凭通话录音主张涉案公司夸大事实、构成欺诈，证据不足。涉案公司履行了合同义务，虽收费过高也仅仅是违背民事法律中的公平原则，而不构成欺诈。即一审法院先后分别就涉案公司藏品推广行为本案作出民事判决和刑事判决，且民事判决与刑事判决对涉案行为、涉案合同作出了完全相反的认定，违背了法秩序统一的原理。
针对本案的量刑问题，二审在轻罪辩护的基础上，更加强调上诉人的从犯地位，通过从没有实物证据证明上诉人是涉案公司的股东，上诉人受雇任职公司总经理属于高级打工者正反两方面论证上诉人应当被认为从犯，并提交一个涉案公司经营模式类似，行为人在公司的作用地位、组建团队行为类似，被同一法院认定为从犯判决书，以及其他5个行为人行为性质、作用地位类似但被认定为从犯的案例，供二审法院参考。
根据《刑事诉讼法》第238条规定，一审法院的审理有剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判这一违反法律规定的诉讼程序的情形，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。因此，针对一审的程序问题，二审辩护会强调在审理过程中存在程序违法的问题，《刑事诉讼法》第191条规定，法庭调查应当围绕起诉书所指控的犯罪进行。但本案在公诉机关仅在《起诉书》中就两家涉案公司的犯罪进行指控，且未提供确实充分的证据证明其他两家公司构成诈骗罪的情况下，一审法院直接统计检察院未指控的两家公司的被害人损失金额，并计入上诉人的犯罪金额中，违反了法律和司法解释的规定，超越了刑事审判权行使的范围，违背了刑事诉讼控审分离的基本原则，剥夺了上诉人的辩护权。
最后，通过听取上诉人关于辩护方案的建议，以及依法帮助上诉人与家属传达的信息。本案上诉人对我们提出的辩护方案较为满意，未提出相关建议。但若上诉人对辩护方案存在质疑或者建议，应当向上诉人详细解释辩护方案制定的理由和目的，并通过我们的办案经验，分析上诉人提出的辩护建议可行性，权衡利弊，选择是否采纳，保证上诉人能够理解并且赞同我们的辩护方案，避免出现因辩护人与上诉人意见不合导致的“自相残杀”悲剧。自此，我们通过本次会见，完成了指导上诉人如何应对法官提审，告知上诉人当前的辩护方案，以及确定最终辩护方案这三个目的。
在确定二审辩护方案之后，我们需要撰写最终版《辩护词》，以待二审法院的提交通知。关于《二审辩护词》如何撰写，受文章篇幅限制，本文不再展开，笔者曾发布多篇模板，各位可自行检索参考。除了提交书面《辩护词》，律师还应当当面约见承办法官，或者电话与承办法官沟通，积极发表我们的辩护意见，了解承办法官对案件定罪量刑问题的考量，并针对性地做出回应，以实现二审发回重审或者改判的根本目的。
四、答疑
在笔者办理案件过程中，遇到过很多当事人或当事人家属，出于对案件结果的担心，会试图通过解析二审程序中蛛丝马迹，推测案件走势。最常见的是就二审案件开庭审理与否对案件结果的进行推测，提出“开庭审理是否意味具有改判可能性较高？不开庭审理是否意味着改判可能性较低？”这类问题。
针对这类问题，笔者的回答是：开庭审理与改判与否不具有必然的联系，开庭审理不等于有利，不开庭审理也不等于不利，二者不能划等号。前面，我们讲了《刑事诉讼法》第234条第一款规定的二审法院应当开庭审理的四类案件，不包括可能做出改判和发回重审这一判决结果这类案件。实践中，存在大量不开庭审理即改判或发回重审，和开庭审理仍维持原判的案件。二审法院选择开庭审理最普遍的情况，是法院需要对事实和证据作进一步的查清或者在法律适用上复杂、疑难、有重大争议，需要开庭审理。在不开庭审理即改判或发回重审的案件中，因为案件事实清楚，但法律定性或量刑上存在问题，可以直接改判或发回重审，承办法官出于节省司法资源的目的，会在不开庭的情况下，做出改判或发回重审的决定；在开庭审理仍维持原判案件中，因为二审阶段提交了新的证据可能影响定罪量刑，需要开庭质证辩论，以确认案件事实，在这种开庭的情况下，若提交的证据最终不足以改变一审认定的事实，或者不足以影响定罪量刑，法官仍会维持原判。
傅大叔：我儿子去年被人砍伤，砍他的人前一阵子被抓住了，法院说这个人是故意伤害，现在已经到法院二审了。我儿子之前的医药费都是家里面自己出的，最近有人和我说到这个事情，讲可以在刑事案件中一起解决民事纠纷，让他赔我儿子的医药费用等，我现在提出诉讼还来得及吗？
朱律师：您说的在刑事案件中一起解决民事纠纷，在法律上属于刑事附带民事诉讼，它是我国《刑事诉讼法》规定的一种特殊的诉讼形式。由于您没有在刑事一审期间提起附带民事诉讼，因此目前您提起的附带民事诉讼，二审法院只能组织调解，如若双方达成调解协议的，即可生效并立即执行；如果达不成调解协议的，您可以另行提起民事诉讼来解决，要求被告人赔偿您儿子因受伤而支出的医疗费、护理费、交通费、误工费等费用。
关联法条
《最高人民法院关于适用
