时间:2022-11-26 21:19:02来源:法律常识
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过年期间,99%的人不想动脑子想工作,只有1%的工作狂还在加班赚钱,所以,法纳君为99%的人准备了法学界最大的“瓜”,花一块的时间家唠一次有逼格的嗑。
法纳是只做刑事的所,固然也只唠有关刑事的嗑。某著名学者说过,学科要经过流派的争论,才能达成共识。(当然这不是原话)
近代西方刑法的形成经过了两大流派的纷争洗礼:刑事古典学派(前期与后期)vs刑事近代学派(新派),这两大流派有过一次大型battle,因两大流派又各自细分出不同的派系,所以中间还有数次大大小小不同规模的battle。
我们先唠一次大型的battle。
一章 他们都是谁?
从形成时间上来看,两大流派的发展顺序应该是这样的:
前期刑事古典学派(旧派)——刑事近代学派(新派)——后期刑事古典学派
每个流派都有对应的代表人物,学过法律的你可能都不会陌生,没学过法律的你也听过一两个,竟人虽不在江湖,但江湖一直有他们的传说。
(排名不分先后,按出生时间排序)
从代表人物的人数上,旧派胜;从代表人物的名气上,还是旧派胜;从代表人物的国上,德国胜。(德国被誉为刑镇,无怪乎每一个热爱刑法的学子,心中都有一个德国留学梦)
虽然把这些大神奉为代表人物,除了卡利亚(被称为“近代资产阶级刑法鼻祖”)是科班出身并一生都在从事与刑事法学相关的工作外,其余大神都不是法学科班出身:德和黑格尔都是学哲学的,二位大神提出的哲学,即为法哲学的奠基;尔巴本科师从黑格尔,研究哲学,却成为了“近代刑法学之”;边沁虽然具有法学本科背景,还当过律师,可他哲学造诣却高于法学,所提的“功利主义”流传至今;勒甚至没有上过本科,全是由亲一对一VIP传授。
到了新派,掌门人龙勃罗梭所研究的专业已经细化到了犯罪学,而他在本科时期主攻精神病学,属于医学畴。而加罗法洛、菲利都师从龙勃罗梭,三人被称为“犯罪学三圣”。
原来现在流行的跨界早在18世就被大神们玩过了,这才是真·跨界!
二章 他们“battle”啥?
看完生平履历,我们再来看看大神们都在battle什么。
说是纷争,但实际上受的影响,前期旧派与新派几乎没有过正面战场,而是后人对前世的批判与继承。
旧派形成的背景是资产阶级大革命,洲和的封建主义、神权宗教受到冲击,这个时期的家们提倡理性和意志自由,本质上是以行为为中心,强调行为的产生是由人的意志自由选择的结果。
前期旧派的基础是社会契约论、法,形成了以下10个方面的:
1-刑罚权的:社会契约
2-罪刑法定
3-刑罚人道主义
4-罪刑相适应
5-刑罚的目的:一般预防
6-报应刑
7-意志自由论
8-道义责任论
9-客观主义
10-死刑的存废之争
而新派形成的背景是主义发展到一定的时期,了社会问题,犯罪日严重,各种犯罪类型爆发,刑事古典学派的显然已不能解决这些新问题,故以实证主义、进化论为基础等科学开始应用于社会科学领域,而新派强调以人为中心,人被社会因素所影响和决定,特别是龙勃罗梭的“天生犯罪人”,对刑事政策的发展和调整都产生了很大的影响。
新派的形成主要有以下7个方面:
1-犯罪原因论
2-意思决定论
3-社会责任论
4-主观主义
5-目的刑主义
6-处分论
7-刑罚的目的:特殊预防
真正的学派之争发生于后期旧派与新派之间,后期旧派的诞生完全是为了“刚”新派。后期旧派在继承前期旧派意志自由论的基础上,更加倾向于用主义、主义解释法律,对法学体系的构建提供了有力的基础,法学体系的雏形初具。
后期旧派形成的主要有以下4个方面:
1-规主义
2-构成要件论
3-因果关系论
4-共犯论
总体而言,新、旧两派的争议点在于5个方面:
决定论vs意志自由论
主观主义vs客观主义
社会责任论vs道义责任论
目的刑论vs报应刑论
社会本位vs个人本位
当然,流派之争的过是一个思辨的过,并非为了争输赢。思而辩,辩再思,再思再辨,才形成了如今刑法学这一学科独特的魅力。
这一次“考古”,你会,只懂刑法的人,不一定能精通刑法,但是懂得将其他学科应用于刑法的人,一定能精通刑法。
如果本文能让你感受到一点点刑法的魅力,欢迎关注下篇:神之战——刑事法学流派之间如battle。
(文章:东法纳川穹律师事务所,州首家只做刑事诉讼的律所)
中国品牌大律师律师,著名资深刑事辩护无罪辩护律师、济南产权专家。北京市(济南)律师事务所权高级合伙人、管委会成员、产权事务部。师出中学,民商士,从事律师工作二十余年,主攻刑事辩护,并擅无罪辩护、产权、公务等领域。
理工出身专业工 教书育人自学法律
律师是理出身,细致严谨,在铁路上工作了十年,还做了五年的工师,虽然已经在工方面很专业,但是他却从未放弃过学,在铁路工作中,他不仅研究企业管理、经济学,甚至对西学产生了浓厚的兴趣,像尼采等人的著作,他都读了很多,但是西学高高在上究太抽象,于是他开始学法律,夜以继日的劳工作并不能够让他潜心学,在这种情下,他转行做了教师,去了铁路学校,在三年的教书育人过中,同时自学法律,也正是因为有过教师的这一经历,让他提升了控场能力、即兴演讲能力。
于,律师于1993年考取了法律执业资格,并于1994年开了山家合伙制律师事务所——济南律师事务所(后更名为山东律师事务所),并于2016年加入北京市(济南)律师事务所。
辩护定当尽心尽力 扛鼎舍我其谁
成为律师之后,律师学的脚步依然没有停止,在职读起来研究生,认为一定要师从名师,才能更加提升自己的专业能力。2006年以前的时候,律师都会买来很多的书来啃,边工作边学,提升技能。后来案子越来越多,山东100多个区县,律师跑了2/3,虽然没有更多的精力来读书了,但是办案能辩护能力却在专业技能结合实践经验中锻造的炉火纯青。
从事律师工作二十余年,律师在刑事辩护领域取得了业绩,他精心研究对抗式诉讼制度,积累了丰富的经验。凭借其的法律功底、越的辩护技巧和语惊四座的演讲才能,法庭上扛鼎舍我其谁之势,和力挽狂澜的辩护,拯救了的死囚和冤者,为他们恢复了自由和。
律师在刑事辩护领域取得的堪称我师界的奇迹,四十多次的尽心无罪辩护,其中无罪判决3起,撤诉15起,不起诉11起,侦阶撤案12起,免予刑事处罚5起等,香港杂志、香港中国财经杂志、社会杂志、山东法制报、山东商报、新晨报齐晚报、济南时报、济南铁道报都先后进行报道。他在刑事辩护领域取得的引起了社会各界的关注,并被评为律师事务所全国优秀律师。
法分三派坚守办案 一言一行以身作则
刑事辩护圈里也有派系之分,死磕派、兑派、办案派。律师作为办案派的坚守者,始秉承踏实办案,他认为,对于全国的当事人来讲,一个律师代表的不仅仅是自己,更代表着济南,甚至是山东人的,一言一行都要对得起我们的脊。
律师在办案过中,总是能从不同的角度思考,以他人关注不到的点入手。律师办案有三个特点,一、办案:既然是办案,律师在办案中必办案,吃透案件,不管是主观还是客观事实都务必要合法律;二、破解:他擅以己之矛攻己之盾,本身律师在侦中能做的事情并不太多,证据大多还是要从公检法给出的证据中寻求破解;三、碎片组链:律师擅记录碎片化的灵感,每次律师睡到半夜,如果灵感来了都会起身记录,最由很多很多的碎片组合成证据链。
一个细节扳回案件 一个信念执着一生
刑事案件的家属多救人心切,律师能得到的经济利并不高,风险还时刻与之并存,有的律师不敢辩,不会辩,但是律师认定伸义是律师的,一切要为了能够真正明案件事实而奋不顾身,即使是枪林弹雨,律师也决意还身陷囹圄的被告一个公道。硕果累累的案例就是对他最真实的写照,其中最经典的案件是因为作案现场90米的差距,就使得被告洗脱嫌疑。
最让律师引以为豪的就是他这一生,工作在一线上,战斗在法庭上,他认为,只有办案的时候,自己才是实的,为弱者进行无罪辩护,最能体现出和公检法的对抗,最能够体现出一个律师的能力,这样能够用智慧支撑事业和家庭的工作令他着迷!委托律师的当事人中,十个案子中有一半都是刑事辩护的案子,仿佛冥冥中,要让律师去为这些人解决;而律师办理的刑事案件中,能有一半最无罪辩护,其余案件也为委托人做出减轻刑罚的辩护。
再小的案子对当事人来说也是他的全部
每一位律师心中对法律的信都不可估量,律师也不例外。在执业的过中,律师深切地关注着当事人的命运,经历了20多年的律师职业生涯,已经具备资深执业经验的他,并没有丢了最初对待每一个案件的态度:“对一个律师来说,再小的案子对当事人来说也是他的全部”。
刑事辩护是一条棘满布的路,一旦踏上这条路,即使匍匐,让棘刺得满身是血,也不能够更不愿意膝投降的路。作为一名刑事辩护律师,如揭开笼罩在案件事实和真相上空的迷雾,如能在疑云重重的案件中循着蛛丝马迹的证据让案件事实一层层的呈现?
办案的律师剑魄心,头颅,挺直脊,一直走在摸索每一个扑朔迷离的事实的道路上,他在庭堂上,列出铁证,还原真相,挽狂澜于既倒,大厦之将倾,只为每一个峰回路转后的连天,只为不辜负每一个委托人的切期望。他就是中国品牌大律师——律师。
律师部分经典无罪辩护案例
某涉嫌贪污案中,一审认定事实清楚,判处有期刑11年,被告人上诉,律师为其辩护,找到利点,认为某所在的办事处自负盈亏,且每年按照要求完成了上交利润的任务,提出了上诉人某的行为不具有社会危害性的辩护意见,最峰回路转,采纳了律师的辩护意见,撤销了一审判决,某被判无罪。
某某涉嫌虚报注册、贷款案中,律师在会见当事人时就遇到层层阻挠,但是阻挠越大,律师的信心越是丝毫未减,慧眼寻蛛丝马迹,大胆为某某无罪辩护,最军事决定对某某不起诉,某某被无罪释放。律师的辩护为某某伸张了,恢复了名誉,维护一个老战士的。
某某涉嫌贪污案中,律师慷慨激昂并为某作了无罪辩护。法庭审理阶,律师指出公诉认定某某贪污的错误,且认定证据不足,没有事实依据,律师认为某某虽然违反财政律错误,但与贪污行为有着本质区别,公诉采纳了律师的辩护意见,准予公诉撤回起诉,某某被无罪释放,并获得相应数额的赔偿。
某某涉嫌案中,为了厘清事实,律师认真阅本案全部卷宗材料,多方走访调与本案有重要关系的证人,抓住行为需要具备的各要素,逐一推翻公诉认定的事实,将此案由刑事案件转为经济纠纷,认为非法插手经济纠纷以收容审代替刑事侦,违反法定序办案等方面为某进行了强有力的辩护,最某某被无罪释放。
龙某涉嫌挪用公款案中,当事人聘请律师辩护,律师阅过卷宗后,斩钉截铁的采取了无罪辩护,在庭审中犀利的指出本案的连环买卖关系,一举否定了龙某的挪用行为,多方论证490万元的资金使用是企业经营行为,并非挪用公款行为,采纳了律师的辩护意见,认定龙某不构成挪用公款罪,律师不负委托不负卿,维护了当事人的合法权。
某某涉嫌私藏枪支、挪用公款、贪污案中,律师殚精竭虑,连番为当事人洗脱罪名,先是在审起诉阶就为某某涉嫌私藏枪支案做了无罪辩护,首战告捷;紧接着又在一审中,举证主张某某存款后一直未支出使用,未进行非法活动等,主观想法是保管公款,不具备挪用公款的故意这一观点,一审认定某某不构成挪用公款罪;最后在一审另行组成合议庭重新审理该案时,律师为某某作了不构成贪污罪的辩护意见,在法律的框架下,用事实证据证明某某无罪,还当事人清白。
某某涉嫌案中,案情跌宕起伏,若做无罪辩护只怕是困难重重,但是律师在整个辩护中,显示出越的辩护才能、极辩护技巧,案进行了无罪辩护。
某某涉嫌非法吸收公众存款案中,案件涉及12名被告人,公诉对案件的起诉定性根本没有问题,律师以某某为执行人员,能否以非法吸收公众存款罪追究某某的责入手点,为某某作了无罪辩护,公诉和极为重视律师的辩护意见,经过反复斟酌,公诉撤回对包括某某在内的10名被告人的起诉。
周某某涉嫌受贿案中,因涉及技术问题极其复杂,律师能够很好的理解和掌握技术问题,成为了此案无罪辩护的。律师认为周某某收受的44000元是因提供技术服务而获得的合法收入,属于通过成果获取的报酬,公诉指控周某犯有受贿罪定性错误,指控不能成立。最采纳了律师的辩护意见,认定周某不构成受贿罪。
张某某涉嫌职务侵占案中,律师针对公诉的指控定性以及的侦序提出了重大辩护意见和理由,辩护从张某某所在办事处的定性、案件涉及协议书的法律效力、双方的合同关系、办事处资产的归属等方面,让案件事实呈现在法官和公诉面前,最被告人张某某无罪释放。
王某某涉嫌玩忽职守案中,律师深知此案对当事人的严重影响,他为此倾注更多的心血,孜孜不倦的阅读卷宗,从四个方面阐述了自己的辩护意见,多方推证王某某并不具备玩忽职守的主体资格和犯罪客体,没有犯罪事实,经过公诉审起诉,公诉采纳了律师的辩护意见撤销了案件,王某被无罪释放。
某某涉嫌挪用公款案中,某某本已退休,应该尽享之乐,却不卷入此重大刑事案件中,律师悉心证,认为侦指控的案情与事实存在很大的出入,某某并不具备挪用公款行为的条件和犯罪客体以及主观资格等,公诉采纳了律师的辩护意见撤销了案件,诉讼序不可回转的结。某被无罪释放。(撰文/案例整理 )
一、诉讼律师为什么会有门派
诉讼律师本没有门派。江湖上的诉讼律师多了,也就有了门派。
客户找律师,如果不认识律师,总喜欢看律所的排名和律师的名头,感觉这就代表了律师的门派。规模越大,排名越靠前的律所,感觉越好,属于名门。名头越多,职务越律师,感觉越好,属于正派。现在大所横行,律师职务满天飞,为了就是投客户所好。
然而,律所的排名和规模,律师的名头和职务,在行业人眼中,都代表不了律师的门派。
其实,诉讼律师领域,至今无令服的排名。
非业内人士,很难知晓哪个律所哪个诉讼业务领域最牛。即便个律所,非熟悉律师专的内部人员,不案件,也不好判断谁能做到更好。原因在于,诉讼不可控因素太多,又不好模式化处理。诉讼结果于天下之前,哪怕份材料,不的思路和诉讼方案也会有一定差别。
10个律师在客户面前,不一定会变成10个姆雷特,但变成5个,应绰绰有余。客户看到诉讼结果前,也不太容易分得清哪个律师最好最合适。
这种不确定性,给律师的门派产生提供了空间。因此,这里的门派,不是指律所,不是指律师名头,而是指律师案件时展现的执业风格。
二、诉讼律师的六大门派
私以为,诉讼律师根据其执业显性特点,可分为六大门派,分别是忽悠派、技术派、死磕派、兑派、派和综合派。
(一)忽悠派
忽悠派好理解,忽悠不代表律师张嘴就胡说八道,个太假。忽悠派律师是擅利用信息不对称和专业不对称的优势,诱骗当事人相信其子虚乌有的能力,提出似是而非的解决方案,提高客户案件胜诉的心理,从而实现签单和拿高额律师。
常见的忽悠派律辞是:“中人情社会,这案子,不找关系,风险很大”;“这种案子,我不能说包赢,但我有很心实现你目标”;“这案子,最好找专家出个专家意见书,找报纸给点舆论压,找部门领导疏通一下,组合拳发力,该花钱时得花钱。”; “这地方我关系还可以,院/庭/法官我比较熟。”
这种律师的最大特点,是强化客户关系感官,强调外在关系的重要性,夸大关系对案件结果的影响,并对结果做出一些较判断。
(二)技术派
技术派又称良药苦口派,主要通过对案件精细化、理性化分析实现客户的信,对客户一些不合理的诉求提行风险评估,让客户对案件可能的走势有一个理性判断和清晰认识。
这种律师的最大特点,是专业分析较为详细,会提示客观存在的法律风险,强调案件证据的重要性,案件重视法律规定和实务现状,较少提及案外非法律因素和使用非法律手。不过,相较而言,缺乏对法律外因素的考量,相对偏技术型作业,手法比较保守。
(三)死磕派
死磕派律师会对某案、某事、某人进行死磕式针锋相对。实务方法、目的不同而有所区别,又可分为三个支派。
一派是为了法治落地的实践派,坚守法,对不的规定或不合理的乱相坚持己见,寸步不让,多体现为通过个案致力于和律师权利方面的争取和法律规定方面的改变,不对法官个人或进行道德点评。
一派是为了取悦当事人的表演派,在当事人面前极尽表演之能,多体现为因法官的瑕疵行为叫板法官甚至叫板,咄咄逼人,小事搞大,纠缠不休,从中渔利或体现存在感。
还有一派,是个案结果不满意的泄愤派。这类律师庭审中想当法官,败诉后争做无,以自我观点为中心,无法接受不同观点,靠网络炒作、煽情和恶评来发泄对法官或的不满,对法律规定则多无他辞。
(四)兑派
兑派,以走关系为特点,与忽悠派不同的是,这类律师往往具有特殊的背景和能力,通过关系的兑和金钱交易实现当事人的部分目的,走的大多是偏门路线,也为忽悠派的存在提供了生存空间。
兑拍大多不能久,往往只在特定时期内能风唤雨,随着反腐倡和贪官污吏的落马,兑派往往也会牵涉成案,逐渐销声匿迹。
(五)派
派有两个支派。
一个为派,以教师类的兼职律师为主,擅分析,案件通常篇大论的描述,以应然的法学分析研究实务问题,多见教授型律师案件,多少会发生些与实务中操作格格不入的怪现象,从而发生一些界和实务界的争议。
一个为技改派,受互联网思维影响,以授课或研究实务问题为主,以向律师或民众讲解实务课,开发律师实用技术或工具为特点,有提师整体服务水工作效率之能,多数有正面价值导向。
(六)综合派
综合派最害,集众家之,有忽悠之能,有技术之才,必要时死磕一下,有时能动用点关系,专业和水平主要靠五花八门的头衔支撑。
这种律师,多数属于行业或所内领军类律师,也是一九分割中占比10%的律师。这类律师,大多已不愿再劳心劳力亲自案件,以谈案为主,指导办案为辅,多是律所或高级合伙人,有专门的办案团队和较为明确的组织内部分工。
以上各派律师,均有高低位之分,各个派别中,各个律师,又各有特点。
三、客户喜欢哪种门派的律师
因法律专业壁垒、诉讼结果难以预知及人情社会因素影响,客户往往难以判断律师专业水平的高低,容易被忽悠派、兑派、综合派律师的显性社会交往能力所吸引,或被死磕派律师的坚持争斗精神、派律师的能力所折服,从而产生人身信和委托关系。
反观技术派律师,循规蹈矩,墨守法规,无法给客户带来更多法外助力,理性客观的分析,也难以显著提高客户胜诉,还可能会客户未注意但客观存在的法律风险,从而让客户对案件结果的乐观有所下降,对委托意愿的产生起到抑制作用,最影响双方签约,导致技术派律师难以发挥作用和实现应有价值。
每一个客户,都喜欢积极的律师,乐观开朗的律师,勤勉敬业的律师,办法渠道多的律师,积极为其争斗的律师,巧舌如簧的律师,至于案件结果,客户当然最。但结果出现前,没人愿意听到否定性评价和风险性预警。
因此,忽悠派、兑派和综合派律师,反而相对比较容易得到客户的青睐;死磕派和派律师,也都有自己的获客法宝;技术派律师,在所有门派中,虽可依靠自己的理性和认真负责获得客户好感,但获客能力反而最薄弱。
有时候,实话实说,可能并不是一个非常聪明的选择,还要讲究说话的技巧。
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