本文内容根据京都律师事务所名誉主任田文昌律师在西北政法大学刑事辩护论坛上的发言整理。

这个机会很难得，这个题目的设计我也觉得非常好，因为律师的职业伦理是一个最基本的问题，同时又是最复杂的问题。关于律师职业伦理的争论一直在持续，过去、现在和未来，基本的思路差不多，但完全统一很难做到，为什么？结合大家的发言，我发一点感慨。大家从实务和理论的角度都做了很深刻的分析，我把它梳理一下。我觉得最核心的有三个问题。一个是律师与公平正义的关系，一个是律师与委托人的关系，再一个是对律师保密义务的理解。

一、律师与公平正义的关系

首先，多年前我就谈过对律师与公平正义的关系。律师既不是天使也不是魔鬼，既不代表正义，也不代表邪恶。据我了解，我这个观点多数人是认可的，但是也有一部分人是反对的。其实，我认为这里有个哲学问题、有个关于正义概念的问题，那就是我们在谈到正义时，对正义做何解读？

什么是公平正义？以及谁代表正义？正义只有一个，当某一个问题多方发生争论的时候，谁都认为自己代表正义。我举个最简单的例子，文化大革命的时候，经常搞大辩论。那时候叫“打语录战”，就是每一方都拿着毛主席语录，翻着语录来跟对方辩论，谁都自认为是维护毛泽东思想的，维护无产阶级理论的，但争论了十年也争论不清楚。说明什么？是每个人对正义的理解不同，所以，谁能代表正义呢？

民意也是如此，什么是民意？是不是要服从民意？法律和民意的关系一直争论不休。有一次在电视台现场录节目，在场有三四十位观众，大家知道那种形式，当双方提出观点时候，由观众举牌来表示，支持哪一方，但现场就从来没有出现过所有人都举牌支持一方的，总是有两种观点。那么到底是哪一方代表民意呢？如果现场有四十多人，假如有三十个人占多数，那么你怎么知道场外会不会又有相反的结果呢？十几亿中国人，你怎么统计谁代表民意呢？

所以回过头来说正义，正义不可能是多种正义，正义只有一个。当任何一个人都没有理由和权力证明他是正义化身的时候，你怎么代表正义？所以我说律师不代表正义，但可以追求正义，律师的职责就是全心全意地忠实履行了职责，就起到了维护和追求正义，包括体现正义的作用。所以，从这个角度来讲，你不能说他代表正义，也不能说律师与正义无关。两种说法都是极端的。

所以在这个问题上，我是想表明一种观点，就是我们谈律师和公平正义关系的时候，首先要搞清楚什么叫公平正义？要搞清楚哪一种主体才能够体现公平正义？包括法官，法官站在主持公正的位置上，某种意义上来说，一个法官可以代表公平正义。但只是他应该代表，他能不能代表？这也得看事实。我觉得从这个角度来分析，就好理解一点。

二、律师与委托人的关系

首先要搞清楚一点，谁是委托人？我发现对于这个问题，我们到现在有些人并没搞清楚。谁是委托人？是给你出钱的人吗？是委托你做案子的人吗？还是当事人？真正的委托人，只能是你的当事人，别人都是代为委托。我们不是有规定吗，签了委托协议以后，会见的时候要得到当事人的认可，他不认可，是没有效的，因为你是给你的当事人服务的。所以从这个意义上来讲，真正的委托人，只能是你的当事人，所以你只能为你的当事人服务，你不能听命于他人，包括出钱的人，或者是当事人的亲属、朋友，甚至家庭成员。实践当中有这样的事，老板、领导、亲属出了钱，就要求律师按他们的意愿行事，实际上他们有些要求是损害当事人利益的。那我们律师当然不能听他的，一定要遵从当事人意愿。因为你真正的委托人是你的当事人。

第二点，律师对什么负责，对事实负责还是对证据负责？这一点很重要，刚刚有人也谈到了。明知道当事人有罪，你还能不能做无罪辩护？从表面上看不能，你明知道他有罪了还强词夺理，合适吗？但我们要更深层次地想一想，你怎么就明知道他有罪呢？我多次在法庭上讲，我们是控辩审三方，谁都不是当事人，谁都不能做到现场再现，那么，你怎么知道当时的事实究竟如何？有的当事人死不认罪，并不代表他无罪，有的当事人虔诚地认罪，并不代表他真正有罪。有的证人指认了嫌疑人，照样出现了千古奇冤的冤案。人不是神仙，在很多情况下，如果你无法确认他是有罪还是无罪的时候，怎么能得出一个明知道他有罪前提？所以律师对什么负责？是对证据负责。律师没有权力去确认谁真正有罪或无罪，律师的职责就是依照法律的规定从证据出发，只能说出证据足不足的问题。所以我们只能对证据负责，但无法对事实负责。

那么接下来，谈到事实问题，又涉及到另一个有争议的理念，法庭审理的目的是什么？是发现真相，查明事实吗？这个理论最早来自德国。关于这个问题，我多年前到德国，到慕尼黑大学跟一个教授还讨论过这个问题，德国有些教授现在还坚持这个观点。但是我们想想，法庭审理的目的是不是查明真相？首先说真相能不能查明？有些真相是永远查不明的，我们人类社会发展到今天，我们科学技术手段还不具备可以使一切真相还原的能力，有些真相是不可能查明的，当然多数真相可以查明，但有些不可能查明。第二，更重要的是，我们来分析一下司法活动的基本功能和目的是什么，无论是按照西方的观点，还是按照马克思主义的法律观，有一点是没有争议的：法律的基本功能是为了维护社会的统治秩序，维护社会的安定局面。如果没有这个功能，法律干嘛多管闲事？国家为什么设计了警察、监狱、法庭？如果仅仅是鸡毛蒜皮的老百姓之间的事，还动这么大干戈去审判他、去判决他？有这样的必要吗？不是这样的。是由于这些违法犯罪的行为侵犯了社会，危害了社会秩序，为了维护社会秩序的稳定，国家才设立法庭的。所以法律的功能不是为了解决个人私事，它的目的是为了维护国家的统治秩序。

过去有一种极端的报应刑论，比如说大家知道，典型的报应刑主义的鼻祖——康德，有一句名言，“当市民社会已经宣布解散的时候，也要在这个社会解散的前一天，把监狱的最后一个罪犯处决掉”，这是典型的报复主义，就是说法律的功能不是为了维护社会秩序，而只是为了对犯罪实施报应。犯罪了就要处决他，即使没有社会了，也不能饶了他。但是这种观点对维护社会统治是没有意义的。反过来再举一个例子，我举个最简单的爱斯基摩人社会的例子，爱斯基摩人没有什么严格的法律，但是他们的生存环境极其艰难，离了集体就无法生存。他们对于侵犯族群的人怎么处罚？也不杀他也不关他，撵走就完了，给你驱逐出去，你爱死爱活我不管了，目的很清楚，你不危害社会就行了。所以从这两个极端的例子我们就可以分析出来，当有国家、社会出现的时候，法律的功能就是为了维护社会的稳定，而极端的报应刑论是没有价值的。

现在我们回到主题上来讲，既然法律的功能和价值目标是为了维护社会的稳定，那么法庭审理查明真相的目标是什么？法庭审理查明真相的目标是为了维护社会的稳定，所以查明真相就只是为了实现维护社会秩序的一个手段。请大家注意，目的和手段差别很大，这又涉及到哲学问题。所以我们法律上的一些争论，很多时候实际上更深层次地要从哲学层面来思考。我们想一下，如果从哲学层面分析，从目的和手段的关系上来分析，这个问题就好理解了。我们查明真相，是为了实现公平正义，而实现公平正义的最终目的是什么呢，为了维护社会的稳定。查明真相→实现公平正义→维护社会稳定，体现了手段与目的之间相互关系的不同层级。那么如何实现社会公平正义呢？当法庭内外所有人都接受了这个审判，如果程序公正了，大家认为这个审判很公正，不管真相是什么，大家接受了，就意味着正义得到伸张了，社会就稳定了，这就是审判活动最终的目标。从这个意义上来讲，查明真相只是手段而不是目的就好理解了。

最后回到证据真实，还是客观真实的问题了。回到刚才我的问题，由于我们无法做到完全还原事实，无法永远能够做到对所有的问题都实现客观真实的目标，所以说我们能够做到法律真实，得到大家认可了就可以了。所以我们设定了证据规则，设定了法律真实的标准，只要标准不是多重的，是一致的，大家认可了，就达到这个目的了。所以我认为，我们一定要透彻地分析好这个问题，就是我们法庭审理的目标是实现司法公正，而发现真相、查明事实只是为了实现维护公平正义的手段。

那么为什么要说这个问题？回到律师的职责，如果以查明真相为目标，那么控辩审三方都要围绕查明真相去履职。如果只是把查明真相作为一个手段，为了维护公平正义的目标而进行庭审，那么作为律师，我们的职责是什么？就是维护公平正义。如何维护？如何尽职尽责？按照法律的规定，按照证据的规则，只要提出证据当中存在的问题，作为天平一端的砝码，我们就尽职尽责了。那么无论真相能否查明，或者是永远查不明，只要实现了法庭审理的维护公平正义的目的，我们就尽职尽责了。如果律师越俎代庖去帮助查明真相，或者律师发现当事人有问题，主动揭发当事人了，从整体来讲都是违背了律师的职责，都有可能是为了维护暂时的、个别的公平正义，而损害了普遍的公平正义。这就涉及到个别正义和普遍正义的关系。所以我说这个问题很基本，同时也很复杂。我们要把它搞清楚，才能够了解律师究竟应当如何履行自己的职责。

第二点里边还有一个问题，就是律师与当事人的关系中还涉及辩护权独立性的问题，也是争论到现在也没有完全统一的问题。什么叫律师辩护权独立性？其实对辩护权独立性的理解跟我刚才说的法庭审理的目标是相联系的，如果按照查明真相为目标，那么就可以抛开当事人的意愿，为了对查明真相负责，你可以违背当事人的意愿，独立表达你的辩护意见。但如果你是为了维护公平正义，你从这个角度出发，你作为控辩审三方相互制约的一方，那就不一样了，你就没有理由违背当事人的意愿去独立行使你的辩护权。所以我理解辩护权独立性体现于：独立于当事人的意志和法律规定之外的其他各种可能影响、干扰或者干预司法审判的其他因素，而不能独立于当事人的意愿。这个问题在律协制定办理刑事案件规范的时候，经过长期争论之后明确了一点：“律师不得违背当事人的意愿，提出不利于当事人的辩护意见”。

但是刚才有的人也谈到了，有时候我们国家现状还有一种特殊的情况，当事人认罪，实际上无罪，律师怎么办？到这里我稍微介绍几句，关于这种情况，美国律师协会的规则里边规定，即使当事人认罪了，你也不能做无罪辩护，理由是什么？当事人有各种各样的考量，他可能为了认这个罪是为了掩盖别的罪呢，你要非得做无罪辩护那不是害了他吗？所以你只能服从他的意愿。但在我们国家，情况还不一样，我们有一种很特殊的现象，当事人迫于压力，迫于各种各样的考量，不得不违心认罪，只是为了得到一个好态度。那么这种情况下，律师如果明知道这种情况的内幕，我们主张在不影响对事实认罪的前提下，可以做法律上的辩护，可以针对适用法律的问题提出无罪的辩护意见。所以我们规定“不得违背当事人的意愿，提出不利于当事人的辩护意见”，这里边留下了一个空间，有的时候律师可以做具体分析相机行事。当然律师和当事人意见有分歧的情况下，首先一个前提，是必须跟当事人充分地协商，最好达成一致。实在达不成一致的时候，如果即使他认罪，你做法律辩他也不同意，那你只能或者做有罪辩护，或者退出辩护。但是你不能跟他对着干，否则会跟你权利来源相背离。别忘了你的权利是私权利，是由于当事人的委托而产生的权利。

三、律师保密义务的理解

关于律师的保密义务争论已久。年轻律师不知道，我们第一次在《律师法》中确定保密义务的时候争论了好几年。有观点认为，律师首先要对法律负责，为什么还给当事人保密呢？后来，终于通过了，写上了保密义务。保密义务里边又有相对保密和绝对保密之分。当然了，我们跟多数国家一样，采取相对保密义务，就是说对已然的行为进行保密，对未然的将会发生的危害社会行为，不能保密，这个是没有问题的。后来《刑事诉讼法》修改的时候也加上了律师保密义务。但是直到现在，对保密义务的理解仍然有很多偏颇。包括我说过多次发生公安机关找律师、找律师所调卷，做笔录，查收费，查合同，甚至查封律所收费的账户，此类情况频频发生。他们的理由是律师可以保密，但是你不能对抗侦查权。这些做法都是错误的，有一点必须明确，律师保密义务就是免作证权，如果说律师只是对个人保密，没有必要由法律规定。法律之所以明确规定律师对当事人有保密义务，这个规定本身就是为了对抗侦查权，所以律师的保密义务就是律师的免作证权，免作证权的含义，就是可以对抗侦查。这点很重要，这个问题希望我们律师对它的内涵要有正确理解，同时要坚持我们的原则。如果律师的保密义务没有了，出卖了当事人的利益，律师就失去了当事人的信任。

律师之所以有对当事人保密的义务，是因为律师制度的建立有一个基本的根基，就是律师与当事人的互信原则。互信原则包括两个方面，一个是律师对当事人的保密义务，一个是当事人不能靠揭发律师来获得从宽处罚。当时李庄案件就很明显，当事人揭发李庄获得从宽处罚，如果那样做，我们律师还敢于为当事人全心全意地服务吗？那么如果司法机关接受这样一种做法的话，当事人就可以不断地效仿，一看自己的罪太重了，就会想到以揭发举报律师的方式求得从宽处罚，那么律师还相信自己的当事人为他尽心尽力吗？相反，如果律师不对当事人保密，可以出卖当事人的隐私，当事人怎么敢相信你，怎么敢跟你说真话呢？所以律师的保密义务和当事人不得揭发律师，从这样两个角度体现了律师与委托人之间的互信原则，而这个互信原则正是维护律师制度赖以存在的根基。如果这个原则问题遭到破坏，就等于挖掉了律师制度的根基，就从根本上破坏了律师制度。这不是危言耸听，这个问题非常严重！

谈到律师的职业伦理，我重点谈了这三个方面的问题，跟大家探讨，一个是律师与公平正义的关系，一个是律师与委托人的关系，再一个是对律师保密义务的理解应当如何把握。

谢谢大家！