时间：2023-04-14 19:07:06来源：法律常识
文 | 华炬（长治）律师事务所 万柯岩 张飞虎
摘要：
世界范围内，企业刑事合规已经形成全球趋势。以合规不起诉为制度探索，我国企业刑事合规已经具备相当规模，形成了“相对不起诉与检察建议并用”和“合规考察不起诉”两种基本模式。面对这一趋势，刑辩律师应当积极寻求业务领域的转型，从传统辩护诉讼转向合规非诉。企业合规改革过程中，刑辩律师主要承担了三大角色：涉案企业的辩护人、合规计划的制定者和第三方组织的参与者。刑辩律师开展企业刑事合规业务时，首先，要把握企业合规考察和第三方机制程序适用条件，积极申请检察机关启动合规考察程序；其次，掌握合规调查业务流程，发现内部治理结构、人员管理等合规漏洞；最后，明确合规计划有效性的基本要素，为涉案企业制定有效合规计划以通过合规考察。
关键词：
企业合规改革 企业刑事合规 刑辩律师 第三方机制
近年来，企业刑事合规从学界理论探讨逐步走向试点实践。2020年3月以来，由最高人民检察院主导推进的涉案企业合规改革已经进行了两批试点工作，并且即将在全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点。据统计，两年来全国检察机关共办理涉案企业合规案件989件，适用第三方监督评估机制的案件601件（1），使一大批涉案的企业免于定罪破产，推动企业在合规的框架下继续健康发展。总结试点经验，涉案企业合规改革取得了巨大的成效，在刑事司法领域强化了对民营企业的保护。以犯罪改造为目标，通过加强企业内部控制以预防企业再犯罪，对推进我国企业犯罪治理路径的转型具有积极作用。
与此同时，企业合规改革也不断释放出巨大的司法红利，这一司法红利不仅面向涉案的企业，也面向刑辩律师的业务范围。对涉案企业而言，通过自愿与检察机关达成合规承诺，并积极进行合规计划的建立和内部改造，可以换取不起诉决定以保全企业生存。对刑辩律师而言，涉案企业合规改革促使刑辩律师的业务范围发生拓展，催生刑事非诉业务的蓬勃发展。可以说，企业合规改革既是机遇，也是挑战。刑辩律师如何把握涉案企业合规的整体趋势，顺应企业合规的改革潮流，发掘企业合规改革背后潜在的业务空间，及时调整业务领域和刑事辩护策略？本文拟就上述问题进行探讨，以求教于各位律师同仁。
一、企业刑事合规的全球趋势
与我国的实践
众所周知，企业刑事合规是一种舶来制度，其起源于上个世纪的美国，以合规计划为基点，经历了从行政合规到刑事合规的制度流变。在美国，合规计划起源于上世纪三十年代的金融行业监管创新，早期的合规制度主要集中于反垄断领域和银行业领域，防止金融机构因违反法律而受到惩罚，这一阶段的企业合规计划是以行政合规为重心。（2）上世纪六十年代，美国电气设备业违反反托拉斯法引发规模性的合规风险，大批电气设备公司及主要责任人受到严厉处罚。直至1991年，美国《组织量刑指南》将合规计划的有效性与企业犯罪刑事责任大小挂钩，即涉案企业存在有效合规计划的情况下，可以有效减轻企业的罪责指数，从而大幅度减轻罚金刑数额。（3）以美国企业刑事合规为制度原点，世界范围内掀起了企业刑事合规讨论和制度构建的热潮，英国、意大利、西班牙、法国等国家依据自身企业犯罪治理实践，确立了不同类型的企业刑事合规制度。可见，全球范围内企业刑事合规已然形成趋势。
（一）企业刑事合规的域外考察
企业刑事合规是企业合规逐步发展到刑事领域的结果，其目的是通过刑事法上的激励或强制，促使企业建立有效合规计划以预防犯罪。综观各个国家的企业刑事合规制度，几乎都是从刑法和刑事诉讼法两个维度对企业合规计划进行激励。在美国，企业建立一个有效的合规计划，不仅是法官对涉案企业进行量刑的参考因素，同时也是检察官决定是否对其提起诉讼的重要依据。一方面，《组织量刑指南》对企业犯罪规定高额罚金刑；另一方面，通过有效合规计划给予大幅度降低罚金数额留有余地。
（4）在检察机关起诉程序中，涉罪企业可以与检察机关达成暂缓起诉协议（DPA）和不起诉协议（NPA）。检察机关与企业签订协议，对企业设立一定时期的考验期，责令企业缴纳高额罚款并建立或完善合规计划。（5）在考验期内，检察机关向企业派驻合规监察官或第三方合规监管机构，对企业合规计划的完整的整个过程进行监督，并且企业需要向检察机关定期汇报合规计划的进展情况。对于在考验期内完善了合规计划的涉案企业，检察机关可以撤销对其的指控。美国的企业刑事合规是典型的以减轻量刑和不予起诉进行正向激励，促使企业建立和完善企业合规计划。英国、意大利在正向激励方面采取了和美国相似的策略，即有效合规计划可以减轻量刑，甚至可以阻却责任。（6）同时，英国《反贿赂法案》第7条中设置“商业组织预防贿赂失职罪”（7），当企业涉嫌犯罪且不能举证自己实施了有效合规计划时，即构成商业组织预防贿赂失职罪。在法国，《萨宾第二法案》规定了企业和企业高管的合规义务，即每个大型企业都应当建立和实施反贿赂合规计划，建立合规制度是企业和企业高管的法定义务。如果企业没有建立相应的反贿赂合规计划，即使企业并未实施贿赂行为，法国反腐败局也可据此对企业和高管个人处以行政罚款，并要求企业和高管在三年内完成反贿赂合规计划的建立。（8）可以看出，虽然各个国家企业刑事合规的具体措施各不相同，但其最终目的是为了变革企业内部治理机制，以预防犯罪为基本目标，实现国家与企业在企业犯罪治理层面的互动。
（二）企业刑事合规在我国的实践
企业合规改革是企业刑事合规的程序侧面实践，检察机关是我国企业刑事合规本土实践的主要推动者和实践者。现阶段，我国的企业刑事合规尚处于起步探索阶段，在已经完成的两期合规改革试点工作中，最高人民检察院给予了地方试点检察院较大的自主权，以期从地方经验中逐渐摸索出一种适合全国推广的企业刑事合规本土化推行模式。各地试点检察院以企业合规不起诉为基本探索路径，对符合合规考察条件且具有合规意愿的涉案企业，督促其进行合规计划的构建，经考察听证程序，对建立了有效合规计划的涉案企业作出不起诉的决定。事实上，企业合规不起诉是以《刑事诉讼法》中的“相对不起诉”制度为原点，对犯罪情节轻微且进行合规考察的涉案企业进行不起诉。虽然处理结果都是检察机关作出不起诉决定，但在如何对涉案企业融入合规考察这一问题上，不同试点检察院出现了不同的处理方式。总结而言，主要有两种基本模式：一是“相对不起诉与检察建议并用”模式；二是“合规考察不起诉”模式。（9）
第一，“相对不起诉与检察建议并用”模式
是对符合合规不起诉条件且具备合规意愿的涉案企业，先作出不起诉决定再以检察建议的形式督促涉案企业进行合规计划构建。检察建议是检察机关在履行法律监督职责过程中，参与社会公共治理，预防和减少违法犯罪最为常见的手段。对涉案企业发出检察建议，既是检察机关在作出不起诉决定后督促企业建立合规计划的方式，也可以有效参与企业管理变革。然而，这种模式存在一个不容忽视的问题，即检察机关对涉案企业作出不起诉的决定，就意味着企业从刑事诉讼中脱离出来，此时发出的检察建议，企业即便不履行，检察机关也难以对其进行有效地惩戒和反制。
第二，“合规考察不起诉”模式
是指检察机关对符合合规不起诉且具有合规考察意愿的涉案企业，设置一定的合规考察期限让企业进行合规计划的构建，期限届满若涉案企业所建立的合规计划达到了要求则作出不起诉决定，反之则提起公诉。这一模式赋予了检察机关反制涉案企业没有建立符合要求的合规计划的空间，能够保障涉案企业实事求是地进行合规计划的构建。总结上述两种模式，后者显然具有更大的制度优势。合规不起诉的基本目的是以不起诉的优惠，促使企业认真建立合规计划以预防再犯。“合规考察不起诉”模式能够让涉案企业在检察机关的全程监控之下切实进行合规计划的构建，否则就要承担提起公诉的不利后果，这一模式逐渐成为合规不起诉改革的基本模式。
二、企业合规改革背景下
刑辩律师的业务转型
如上所述，企业刑事合规在全球范围内已经形成规模性趋势，世界上主要国家都进行了企业刑事合规的制度设计。我国企业刑事合规尚处于初期，但仍散发出极大的生命力，特别是在全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点的背景下，企业刑事合规的正式构建只是时间问题。企业刑事合规是一个跨学科、跨领域的交叉问题，需要法学、管理学等多学科专业人才共同提供支持。律师作为法律共同体中不可或缺的一员，理所应当地需要参与到这一制度的建设中。企业刑事合规是刑事法上的制度激励，尤其是对从事刑辩业务的刑辩律师而言，需要他们从刑事法的专业视野指导企业进行合规计划的构建。同时，这一新制度带来的司法红利，为刑辩律师在传统诉讼业务之外，开辟了新的非诉业务天地。
企业犯罪领域，刑辩律师逐步从刑事辩护业务拓展到合规业务。一般而言，出庭为被告人辩护是刑辩律师业务的核心。围绕这一核心，刑辩律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供会见、法律咨询、取保候审等法律帮助，在审查起诉阶段开展和检察机关进行沟通、查阅证据材料、会见和通信等工作。企业合规改革将合规计划引入企业犯罪的刑事程序，促使刑辩律师的业务核心发生转移。当前，合规不起诉作为企业合规改革的基本制度依赖，刑事程序的核心环节转移到审判前的审查起诉环节，而非以往的审判环节。此外，以合规计划为核心的合规不起诉，需要刑辩律师提供合规计划的制度设定、合规审查等服务。刑辩律师的业务领域由以往的诉讼拓展到非诉，从而极大地拓展了刑辩律师的业务范畴。总结企业合规改革的整体流程，刑辩律师主要以三种角色承担合规业务。
一是涉案企业的辩护人。
根据我国《刑事诉讼法》第34条规定，在侦查阶段和审查起诉阶段委托辩护人是犯罪嫌疑人的基本权利。企业一旦涉嫌犯罪，即有权委托刑辩律师作为辩护人，这是刑辩律师最为基本的角色。在企业合规改革的背景下，辩护人的工作重心有所转变，从查询、收集涉案企业无罪、罪轻和从轻量刑情节的证据材料工作，转变为收集涉案企业符合合规考察条件的证据，寻求启动合规考察程序，建设符合合规考察标准的合规计划达成不起诉。同时，辩护人需要对外保持与检察院、第三方组织的沟通，准确把握监管人心理需求。值得注意的是，我国企业合规改革中的不起诉决定，不仅对涉案企业不起诉，还对涉案企业中的个人不起诉。（10）“双不起诉”无疑对刑辩律师的辩护策略产生巨大影响，用好合规不起诉制度，可以使案件程序终结在审查起诉阶段，避免涉案企业和个人被定罪处刑。
二是合规计划的制定者。
《指导意见》第11条规定，第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划。对涉案企业而言，向第三方组织提交合规计划是开启合规监督考察的第一步，通过第三方组织的专业性审查，进而确定合规考察期限。合规计划涉及企业内部管理机制的各个方面，其主要重点在于企业内部治理结构、规章制度、人员管理等问题，完善企业合规体系进而实现犯罪预防。在合规计划的制定中，刑辩律师当然地成为合规计划的制定者。一般而言，合规计划包含整体合规计划和专项合规计划，针对不同涉案企业涉及的罪名、行业、规模等因素，需要合规计划的制定者为涉案企业量身定制合规计划方案。虽然个案合规计划涵盖的内容各不相同，但大致可以确定五个合规计划的必要因素：商业行为准则、合规组织体系、防范体系、监控体系以及应对体系。（11）以上海J公司、朱某某假冒注册商标案（12）为例，J公司在第三方组织的监控和指导下，制定了递进式的合规计划，主要包括制定合规章程、建立基层党组织、合规组织体系、制定知识产权专项合规政策体系、打造合规程序体系、提升企业合规意识等，并严格按照时间表扎实推进。合规计划的建立过程，需要刑辩律师和其他专业人员进行合作与沟通，包括企业合规师、会计师、民商事律师等等。
三是第三方组织的参与者。
第三方组织是第三方机制管委会以随机抽取的形式在专业人员名录库中抽选组成的，其职责是监督和指导涉案企业建立合规计划，并在考察期间制作考察书面报告、涉案企业合规计划和定期书面报告等合规材料，以作为期限届满后检察机关是否作出不起诉决定的依据。《指导意见》第17条规定，第三方组织组成人员可以为律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员。可见，律师（包括刑辩律师）是专业人员名录库和第三方组织的重要参与者。当前，上海市闵行区、上海市青浦区、济宁市高新区、深证市等地纷纷建立了涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库。2022年4月14日，上海市涉案企业合规第三方监督评估机制管理委员会公布了专业人员名录库名单，第一批名单共计96人，其中律师32人，占总人数的三分之一。可见，律师数量在专业人才名录库中占有较大的比重，监控和审查合规计划的有效性成为刑辩律师的业务领域之一。
三、刑辩律师开展企业刑事
合规业务的具体路径
如上所述，企业刑事合规不仅成为刑辩律师为涉案企业进行辩护的重要内容，也成为刑辩律师开展刑事非诉业务的窗口，二者构成企业刑事合规业务的两个侧面。然而，无论是刑事辩护还是刑事非诉，都需要刑辩律师对企业刑事合规相关内容和流程进行系统掌握。相较于传统刑辩业务的单一学科知识体系，企业刑事合规业务需要多学科交叉的专业知识，其业务内容具有复杂性和高度专业化，需要将合规规范和公司管理机制相联系，对企业经营活动中涉及到的各种知识和民商事法律法规进行运用，才能在企业合规计划的制定和审查中进行专业判断。同时，刑辩律师需要转变以往单独作战的诉讼风格，与审计师、会计师、合规师等专业人才组成合规专业团队，各司其职进行团队合作，以满足不同企业客户的合规需求。具体而言，刑辩律师在开展企业刑事合规业务时要注意以下几个问题。
（一）把握企业合规考察和第三方机制程序适用条件
企业合规考察和第三方机制程序既可以依职权启动，也可以依申请启动。2021年6月，最高人民检察院、司法部等八家单位联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）第10条规定，涉案企业、辩护人及相关人员可以提出适用企业合规和第三方机制的申请，人民检察院审查后对符合条件的涉案企业，可以商请本地区第三方机制管委会并启动第三方机制。但无论是依职权启动还是依申请启动，都需要证明涉案企业具备适用企业合规不起诉和第三方机制的条件。企业合规改革试点期间，各地检察机关出台了不尽相同的试行办法，确立了不同的适用条件，如：涉案企业纳税数额、行业及规模以及主管人员为初犯、偶犯等等。
综观这些地方试点办法，存在合规不起诉和第三方机制适用条件上的共性，主要涉及五个方面：一是犯罪情节轻微，符合适用合规不起诉的犯罪情节条件；二涉案企业不属于不适用企业合规试点以及第三方机制的案件，如国家安全犯罪、恐怖主义犯罪等；三是涉案企业能够正常生产经营，如涉案企业的企业经营、纳税、员工情况说明等；四是涉案企业、个人认罪认罚并且涉案企业自愿适用第三方机制，如涉案企业的合规承诺等；五是对涉案企业的行业情况、生产经营状况、刑事处罚后可能造成的社会影响等开展事前调查。（13）以张家港市L公司、张某甲等人污染环境案（14）为例，L公司提交了企业规模与行业影响力证据（企业员工90余名、拥有专利20余件、年均纳税400余万元等），在科技领域具有较大影响力，同时提交了书面合规承诺以及承担社会责任等证明材料。以上适用条件的证据，需要刑辩律师准确把握企业合规考察和第三方机制的适用条件，对符合条件的涉案企业，积极向检察机关提出申请。值得注意的是，随着涉案企业合规试点的全面推开，合规不起诉的案件适用范围可能随之扩大，突破犯罪情节轻微的犯罪情节条件。质言之，对于犯罪较为严重的案件也可以适用合规不起诉。作为刑辩律师，需要对试点进程和适用范围密切关注，这一适用范围的扩张有助于促使较重案件的涉案企业和涉案企业中的个人获得不起诉决定。
（二）掌握合规调查业务流程
合规调查是涉案企业制定有效合规计划的前置条件，其目的是全面调查涉案企业内部管理机制存在的漏洞，发现企业犯罪的内部原因，为后期制定有效合规计划、弥补制度漏洞做铺垫。一般而言，合规调查主要有合规尽职调查、合规内部调查和反舞弊调查三种形式。（15）合规尽职调查主要针对企业的供货商、经销商、代理商等第三方合作伙伴，防止业务第三方在业务开展过程中发生违法犯罪行为，从源头上杜绝刑事风险的发生。合规内部调查是企业在涉案后，监管部门介入之前，主动进行的针对企业内部合规漏洞进行的调查，以自主调查换取较轻的处罚。反舞弊调查，是指企业违规接受调查之后，涉案企业在律师的帮助下对责任人进行调查，并将收集到的材料及时移交司法机关。以上三种业务是国际上常见的合规调查业务。在我国企业合规改革的背景下，当前合规调查业务的开展都是在检察机关的指导下，对涉案企业内部管理机制、风控漏洞等问题进行系统调查。因此，当前我国最为常见的合规调查业务是合规内部调查。
刑辩律师在开展合规内部调查时，主要遵循以下几个流程：一是制定调查方案。调查方案是对涉案企业开展合规调查前，明确合规调查工作的范围和重点目标，合理安排合规调查工作进度。二是材料审查和人员访谈。材料审查是静态层面了解涉案企业的合规漏洞，主要审查涉案企业涉嫌犯罪的相关材料，审查组织机构、权力设置、会计税务、人员管理、知识产权等重点合规领域。人员访谈是在动态上了解涉案企业的合规问题，通过深度访谈掌握企业的深层次问题。三是出具风险识别清单和合规调查报告。风险识别清单是合规调查报告的核心，基于深度合规调查识别企业存在的风险和问题，找出导致涉案企业违法犯罪的内部机制原因，进而为合规计划的建立提供重点和方向。在这一过程中，检察机关和第三方组织也会向涉案企业制发《合规风险告知书》，告知涉案企业存在的合规风险。基于合规内部调查和检察机关的案件调查，能够有针对性地指出涉案企业的犯罪原因和监督管理漏洞。
（三）明确合规计划有效性的基本要素
可行性、有效性与全面性是合规计划建设所追求的三个目标。其中，有效性是合规计划通过合规考察、实现预防再犯的重点。缺乏有效性，合规计划就会沦为“表面合规”，涉案企业在形式上符合合规的标准与规定，但并未产生合乎规定的实质效用，其目的只是为了获取刑事法上的激励。为了避免形成浮于纸上的“表面合规”，需要明确合规计划有效性的基本要素。2022年1月，全国工商联印发的《〈关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）〉实施细则》第29条规定，第三方组织对有效性的审查重点为：合规计划对涉案企业预防治理涉嫌的犯罪行为或者类似违法犯罪行为的实效性。这一规定说明了审查的重点方向，但并未明确合规计划有效性的审查要素。当前，我国合规计划有效性的细节规范尚未出台，不同行业、不同规模的涉案企业的合规计划包含的要素也尚不明确。借鉴国外合规计划有效性认定的标准，可以对合规计划有效性的基本要素进行大致明确。2019年4月，美国司法部刑事部门发布了《公司合规计划评价指南》，其中详细规定了对有效合规计划识别的具体标准。（16）2021年4月，ISO组织发布《合规管理体系要求及使用指南》（ISO 37301：2021），要求企业内部形成一个“PDCA循环”，即计划、执行、检查、处理，四个环节循环往复，持续改进企业内部潜在的问题。
四、结语
总结而言，合规计划有效性审查的基本要素可以概括为五个体系：商业行为准则体系、合规组织体系、风险防范体系、合规监控体系和违法应对体系。完善的商业行为准则是一个企业开展合规管理的基础，是作为纸面上静态存在的公司内部制度框架。当然，仅有纸面上的合规计划是远远不够的，还需要企业内部按照合规计划的规定认真且严格地执行该计划，那么就需要一套完备的组织体系和合规人员来实施合规计划。企业通过设置合规委员会、专门的合规部门以及首席合规官，使得静态的合规计划能够在企业内部动态运行。对此，企业合规部门的独立与否是合规计划实施成败的关键之一，若要使得合规计划真正发挥作用，合规部门应当与业务管理部门、财务管理部门彻底分离，以独立的视角发挥合规职能。防范体系是整个合规计划的核心，合规计划的目的就是针对企业可能面临的法律风险采取预防性措施。具体而言，防范体系主要由风险评估、尽职调查、合规培训以及管理层和员工之间沟通指引四个方面构成。（17）监控体系和应对体系是在搭建起完备的合规计划框架之后，在企业的日常运作中持续地对风险进行监控和防范，并且一旦发现企业员工出现违规行为，就及时对其进行惩戒并弥补合规漏洞。
值得注意的是，基本要素的明确并不意味着所有涉案企业都要形成相同的合规计划，不同企业应当在有效性标准的指引下，针对自身的业务范围、合规重点、制度漏洞等因素构建个别化合规计划的构建（18），以免出现自身合规特点与合规一般标准格格不入的现象。对于中小微企业而言，应当围绕着所涉嫌实施的犯罪建立专项合规计划，对合规计划的要素进行适当简化，不能苛求中小微企业像大型企业一样建立健全完整的合规体系，进而实现有差异化的合规管理。
参考注释
