北京非法经营罪刑事律师（北京非法经营案例）

时间：2023-04-17 21:18:56来源：法律常识

导言：

证券投资咨询作为资本市场不可或缺的组成部分，虽然监管部门对证券投资顾问咨询机构和个人合规展业提出了很多要求，但是一方面证券业务涉及面广，另一方面由于通讯技术、互联网的发展，证券投资咨询、顾问、居间、代理等业务商业模式不断推陈出新。因此投资顾问呈现出展业形式多样，业务涉及中国境外，业务收入通过虚拟货币变现等方面新特征。这些利用新型通讯设备、交易软件实施的跟证券期货相关的业务，由于交易金额大、涉及人员多，一旦造成投资损失，投资人投诉等原因从而引发刑事犯罪的风险，其中非法经营罪是最常见的罪名。

本文仅介绍以下几种非法经营罪的情形，为公司合规运营以及工作人员合规执业提供参考！

一、变相咨询

2023年2月22日年澎湃新闻报道，上海市奉贤区人民法院（以下简称上海奉贤法院）公开开庭审理并宣判了一起以开展期货居间为名变相从事期货交易咨询业务的非法经营刑事案件，本案系全国首例期货居间人非法经营期货交易咨询业务刑事案件。

2019年5月，被告人宋某成立一家信息咨询公司，并以该公司名义为上海、北京的数家期货公司提供居间服务，与其签订居间协议的期货公司按约80%的比例向其返还居间客户支付的交易手续费。2019年11月，另一被告人佘某入股该公司，参与经营，负责员工培训等工作。

经营期间，刘某担任期货交易分析师，黄某、胡某等10余人担任业务员，以开展期货居间的名义变相从事期货交易咨询业务。宋某、佘某指使业务员通过网络渠道发布期货行情分析，以承诺开户后提供期货交易辅导吸引客户开立账户；其后，指使分析师、业务员通过微信向客户提供“买点”“卖点”“止盈点”“止损点”等投资建议，引导、鼓励、促成客户交易，从而产生更多交易费。

（注：客户看中盈利，投顾看中的高额的佣金）

二、代客炒股

2021年4月14日，北京市朝阳区人民法院作出(2021)京0105刑初397号一审判决认定：

被告人李某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了刑法，构成非法经营罪。

法院认定：以公司股东、法定代表人的身份未经国家证券主管部门批准，非法经营代他人买卖股票业务，共计代买卖股票本金人民币7257万余元，收取管理费人民币1254万余元。

具体业务模式：

公司最主要的部门是市场部，由马某负责管理，市场部下面就是我们这一级的销售经理。负责公司财务的是马某的老婆，剩下的就是前台等人。公司业务简单来说就是替客户炒股，我们市场部负责联系客户，与客户进行洽谈，谈好后公司会和客户签署投资协议，客户将自己的股票账户和密码交给公司，由公司主要是马某和李某负责找操盘手给客户炒股。公司会和客户签订《VIP项目理财管理协议书》，客户炒股的账号和密码由马某进行管理，马某会交给操盘手进行操作。

注：《证券法》第一百六十条规定第一款第（一）项规定券投资咨询机构及其从业人员不得代理委托人从事证券投资。这是规定有营业资质的证券公司从业人员不允许代理从事证券投资。反之，是否意味着没有营业资质的机构（一般公司）是否可以代理从事证券投资了呢？个人认为答案是否定。

三、境外交易平台

上海市嘉定区人民法院(2022)沪0114刑初159号刑事判决书认定，2018年至2020年间，曹某某等人为牟取非法利益，在未取得相关期货经营许可的情况下，通过逸富交易软件搭建交易平台，并发展代理商招揽客户进行境外期货交易，收取交易手续费等。该公司其他工作人员负责搭建网站并提供技术支持等工作。法院判决被告人构成非法经营罪

虽然本案被告人通过交易软件向境内客户提供的境外的期货，但是由于客户系中国境内人员，仍然被认定为非法经营期货业务。

四、代销股份

北京市西城区人民法院(2018)京0102刑初988号刑事判决书认定：2005年至2006年间，被告人郑某、刘某、林某未经中国证券监督管理委员会批准，以北京某企业管理有限公司的名义，非法接受陕西、云南地区的股份有限公司的委托，组织销售人员，对外宣称上述公司即将上市，向社会公众销售上述公司未上市原始股股权，致使250余人购买上述原始股，非法经营数额共计人民币1700余万元。法院判决上述被告人构成非法经营罪。

五、场外配资

北京市第三中级人民法院（2021）京03刑终445号刑事裁定书

本案被告人叶某某等人因为为中国境内客户提供期货配资业务，一审法院认定被告人叶某某等人构成非法经营罪，被告人不服提出上诉。

二审法院对场外配资行为的性质评析如下：

《期货交易管理条例》规定，禁止在有关主管部门审批或批准设立的期货交易所、其他期货交易场所之外进行期货交易。未经批准任何单位和个人不得以任何形式组织期货交易及相关活动。本案认定叶某某等人实施的行为是否构成非法经营罪，取决于其行为是否违反了国家对期货业务经营资格的许可制度。国家对期货公司业务实行许可制度，申请主体是依法设立的期货公司或其他经批准设立的其他期货经营机构。国王世纪公司、鼎金世纪公司并非依法依规设立的经营期货业务的金融机构，不符合申请期货业务许可的前提条件。

在案证据证实，叶某某等人从事的并非单一的场外配资活动，期货配资的性质亦应当结合具体行为综合认定。期货配资因采用的模式不同，涵盖业务面存在交叉，而不应当简单将该行为与期货经纪、期货投资咨询等业务相并列。在案投资人证言、被告人供述以及相关书证能够相互印证，涉案公司的业务模式主要是依托境外的香港鼎金公司、新西兰国王公司等公司，利用具备分立账户功能的计算机软件，开立端口，提供包括BestTrader软件系统、风软系统等在内的一整套软件系统，在母账户外开立多个子账户供投资人使用，投资人提供风险保证金，涉案公司提供配资并控制子账户的预警和强行平仓，实现为投资人开立账户、发出交易指令、代理费用结算等期货交易过程中的主要功能，通过叶某某实际控制相关公司自有的交易通道，间接代理客户进行期货交易并收取费用，交易后果由投资人承担。在案证据还证明，叶某某还向投资人提供了操作流程、专项培训、提供整理期货市场信息、研究分析期货市场价格及影响因素等咨询内容。其上述行为实现了境内投资人直接参与境外期货交易，符合期货经纪业务的本质特征，而BestTrader系统、风软系统等软件的功能即为帮助投资人完成上述期货交易。

本案二审法院认为被告人实施期货配资业务实际是为期货经纪业务因此维持一审判决。

《证券法》（2019）第一百二十条规定证券融资融券业务属于证券公司专营业务。除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《纪要》）。在“关于证券纠纷案件的审理”中场外配资部分，《纪要》指出：“将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。”

结语

按照《证券法》（2019年）第一百二十条第一款对前述须经批准的业务类型作出了调整，调整为：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券融资融券；（六）证券做市交易；（七）证券自营；（八）其他证券业务。第一百六十条第二款规定从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。《期货交易管理条例》也规定从事期货业务应当事先获得行政许可。

《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发〔1997〕96号）第二条第二款规定，“本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：

（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；

（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；

（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；

（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；

（五）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定的其他形式。”

认真研读法条，我们发现“证券业务”（含期货）是一个非常宽泛的概念，因此也能理解中国证监会为何会通知严厉打击利用天干地支、阴阳五行风水学说预测股市等违规行为了！

按照《刑法》第二百二十五条第（三）项规定（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，情节严重的构成非法经营罪。

特别提醒！

公司涉嫌犯罪，司法机关追究刑事责任终究是要落实到具体人员，这些人员应当包括但不限于股东、法人、高管、技术财务人员以及其它公司员工。因此分工不同，职责也有区别，是否构成非法经营罪要结具体问题具体分析，一般注意以下几个方面：

一是否从事证券、期货相关经纪、咨询、信息服务等相关投资业务，从事行为是否落入上述法律规定的范围，是否会被证监会认定非法的证券业务。

二是对于从业人员在公司涉嫌的犯罪行为中的作用与地位、分工职责。