（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)

目 录

一、认定要点

二、《传销意见》第2条兜底条款的适用关键：与组织者、领导者的作用和社会危害性应大体相当

三、3级 30人，并非入罪的充分条件

四、从司法案例分析传销犯罪“边缘人物”出罪的理由

五、结束语

正 文

先看《刑法》第224条之一规定的犯罪构成要件：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

从《刑法》条文可知，组织、领导传销活动罪的主体是组织者和领导者。至于一般参加者，则明确不构成犯罪。

一些案件中，刑事律师辩护的难点在于如何划分传销活动的组织者、领导者和积极参加者的边界，尤其是对介于组织者、领导者和一般参加者之间的“边缘性”人员，如何定性的问题。

一、认定要点

一个问题是，传销活动的“组织、领导”人员具体包括那些人？

对此，2013 年 11 月14日“两高一部”联合颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销意见》）第2条规定在传销活动中承担下列职能的，可以认定为组织者、领导者：

(一)起发起、策划、操纵作用的人员;

(二)承担管理、协调等职责的人员;

(三)承担宣传、培训等职责的人员;

(四) 曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员;

(五) 其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

关于以上这些人员的具体指向，最高人民检察院法律政策研究室的几位检察官陈国庆、韩耀元、吴峤滨曾合写过一篇文章《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见 — 七条规定明确了六方面问题》，举例说明了立法者的意图：

第一类，比如在传销组织中负责发起、策划、操纵的“董事长”类人员。

第二类，比如具体负责传销活动整体开展的“总经理”类人员以及承担具体职责、组织开展传销业务的“部门主管”类人员。

第三类，比如传销组织中传授传销方法、灌输传销理念的“宣教”类人员。

第四类是特殊规定，专门对一些犯罪分子屡教不改，受过处罚后继续重操旧业，主观恶性较大，有必要予以从严惩处。

第五类，比如在传销组织中承担资金结算、财务管理等其他重要职责，对传销活动实施起关键作用的人员。

二、《传销意见》第2条兜底条款的适用关键：与组织者、领导者的作用和社会危害性应大体相当

如上所述，《传销意见》第2条规定的第5类人员是“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”。

按照《刑法》的入罪体系，叙明罪状对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。有些罪名的罪状部分既有叙明罪状又有空白罪状，这个空白罪状常常用“情节严重”，“具有其他严重情节”等方式表述。对这些空白表述部分的解释亦有规律可循。

比如《刑法》第383条：贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污罪一般入罪门槛是3万元以上不满20万元。但是对于1万元以上不满3万元，同时具有贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，等等情况，虽然金额未达到门槛，但是因其具有其他严重危害社会的结果，也构成犯罪。

类似的，对《传销意见》第2条规定的第5类人员作解释时，应将前3类人员予以参照。将这第5类人员入罪，首先要遵循《刑法》第224条之一规定的精神，将组织者和领导者入罪，其他人员不作为犯罪处理。其次，对第5类人员认定时，这一类人员的社会危害性与前3类人员应大体相当，或者情节大体相当。

司法实践中对这个认识的欠缺，或者说对法律理解的偏差，造成一些案件中当事人判入罪后，总感觉到有点冤。

三、3级 30人，并非入罪的充分条件

《传销意见》第 1 条中规定：组织内部参与传销活动的人员在30人以上且层级在3级以上，才可对该传销组织的组织者、领导者追究组织、领导传销活动罪。

从《传销意见》条文看，只有满足这个条件，才能追究组织、领导人的传销犯罪刑事责任。从逻辑上分析，“3级 30人”是必要条件，而非充分条件。“3级 30人”是构罪的前提，在该前提下，进一步认定组织者和领导者，追究其刑事责任。

然而有辩护律师基于对大量刑事判决案例进行研究，认为在实践中，司法机关往往利用这个简单的公式，将本身不是组织者、领导者的积极参加者认定为组织者和领导者，并最后判处刑罚。这种只根据下线人数和下线层级认定的比例，据有的研究者统计，比例达到26.9%。[阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对 2014 年判决的 160 个案例的考察，北京警察学院学报，2017(1) ]

这种作法最大的问题是模糊了传销活动的组织、领导者和一般参加者、积极参加者的界限, 违反了罪行法定。“发展下线的行为是单纯的传销行为，不管发展多少下线，也不管是直接发展还是间接发展，都不能改变其行为的性质。根据语言学解释，所谓组织，是指安排分散的人或事务使之具有一定的系统性或整体性；所谓领导，是指领导者为实现组织的 目标而运用权力向其下属施加影响力的一种行为或行为过程，因而组织、领导都是对人和事务进行管理层面上的概念。由此可见，对传销活动的组织、 领导与从事一般传销活动是性质完全不同的两种行为。” [刘志伟、杨迎泽、唐保银 、郭志远、唐迎弟：组织、领导传销 活动罪的法律适用及证据把握 [J]. 中国检察官，2014(12) ]在《刑法》和司法解释有明确规定的情况下，任意将《刑法》条文作扩大化解释，本身是不正确的。

其次，仅依据“3级 30人”即认定构成组织者、领导者，造成司法不公。传销案件往往涉及面广泛，有的案件参加人员甚至多达百万人。有些大案中要将所有满足这个条件的人员悉数入罪，不具有现实可行性。相比之下，一些人数比较小的案件，其本身社会影响就比较小，造成的危害也比较小，有的组织才开始运作，即大量抓人，甚至抓的人比大案还多，这就有些让人难以理解。

四、从司法案例分析传销犯罪“边缘人物”出罪的理由

刑事律师团队曾经写过一篇文章：《组织、领导传销活动罪：一般参加者无罪辩护及案例》。这个文章总结了传销犯罪的不起诉、无罪案件中，刑事律师的辩护要点。

先前传销犯罪的刑事案件，一旦到了法院阶段，作无罪辩护的成功率并不高。一个客观存在的事实，是传销案在大众心目留下固定的、刻板的负面观感。现在说起传销，立马让人想起一个词，叫“精神邪教”，联想媒体上看到的睡大铺、关黑房、非法拘禁、培训洗脑、集体亢奋、“一夜暴富”等画面。其实传销在中国是有一个发展历程的。现在的一些传销案件，跟消费创新、社交电商的发展密切相关。传统的经营模式，一个商品从生产、流通到最终销售给用户，往往要经历厂家→总代理→大区域代理→小区域代理→批发商1→批发商2.。。。→零售商→最终用户等多个环节。这个循环中，物流是从厂家开始，依次到各个环节，直至最终用户端。

但是现代的电商模式，微商产品的产品物流是总公司→ 总代理 →层级代理1 →层级代理2 →层级代理3→层级代理4→层级代理5…→消费者。

二者对比可知，一些电商，或者一些基于互联网创新模式的现代企业，如果在销售上加了过多的激励模式，陷入传销犯罪活动，实际合法行为和犯罪之间的距离并不是太遥远。这些新型的基于互联网创新模式的销售过程，已经超越了传销刚刚传入我国时，比如上世纪90年代初时，所出现的阴暗画面。

现代的一些传销刑事案件中，无论是司法机关还是当事人、律师，也无论是控方还是辩方，都应对传销在现代社会的发展，有实事求是的认识，不应有先入为主的负面印象。司法过程中应坚持证据定罪原则，最主要的还是基于事实和法律，作出客观公正的裁判。

其次，司法实践中一些案件直接根据3级 30人的前提作为入罪充分条件，违反了罪刑法定，这一点已在上文阐述。

第三， “边缘人物”出罪的刑事律师辩护关键，应聚焦“大体相当性”。

再回过头来看《传销意见》第2条对传销活动组织者和领导者的认定，包括对传销活动、传销组织的发起、策划、操纵作用；承担管理、协调等职责，承担宣传、培训等职责的人员。

对于传销活动的前几号人物，认定起来相对容易。但是对于“边缘性人物”，也就是可能介乎领导者、组织者和一般参加者之间的人员，一般都可能或多或少有过一些、一定程度或一定范围的管理、协调、宣传等作用。既然是传销，那么一般来说必定有销售行为，有一定程度和一定范围的组织、协调行为。如果将所有这些人物均抓起来判刑，则大大超出了《刑法》规定的范围。

比如被告人张某等8人组织、领导传销活动罪一审案，何某某位于7级，下线人员为30余人。该判决认为，被告人马某某、何某某及其辩护人关于2013年8月租赁民和县川口镇福鑫宾馆是为了居住的辩解理由不成立，法院不予采纳。理由为：证人证言证明2被告人租赁该房间后，长期召集他人宣讲黑茶功效、参与销售方式、盈利方式及自己所取得的成效，且二被告人在公安机关阶段均有供述，印证租赁房屋的目的明确。该案判决罪名成立。

分析本案何某某确实存在租赁房间，对传销活动进行过协调、组织、宣讲。但是对于本案对于“大体相当性”却无论证。这就留下一个疑问，即所认定事实因何对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大，起到关键作用？

相反的案例中律师成功无罪辩护的有：陈×凤、刘×等组织、领导传销活动罪再审案（〔2018〕内刑再5号），再审认定：从查明的事实看，“97东方商城”表面看为一购物网站，交纳的会费可用于折扣购买商品，原审被告人陈×凤仅交纳300元会费，加入后陈×凤进行了少量购物，登记在其名下的直接下线仅为4人。按照查明的“97东方商城”的会员条件和奖励制度看，陈×凤这一层级的会员除有购物优惠外，并不因其下线销售商品或发展会员而间接获利。刘×虽交纳会费3000元成为“诚信渠道商”，但能够认定其参与的传销活动仅为积极参与、发展下线加入和购物。本案现有证据无法证实陈×凤、刘×系涉案传销组织的发起人、决策人、操纵人，亦无法证实二人在传销组织中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用。

再审法院认为认定2人系传销活动的组织者、策划者缺乏事实及法律依据。本案现有证据仅能认定2人是传销活动的一般参与人员，原一、二审判决认定2人构成组织、领导传销活动罪的证据不足。陈×凤、刘×及其辩护律师关于2人不构成组织、领导传销活动罪的申诉理由亦能成立，应予支持。

本案经内蒙古自治区高级人民法院再审审理后判决无罪。

五、结束语

从《刑法修正案（七）》看，第一，《刑法》第224条之一规定的组织、领导传销活动罪，仅限于《禁止传销条例》规定的“拉人头”、收取“入门费”式传销。对于“团队计酬”式传销，刑法上作了除罪处理。也就是说，“团队计酬”式传销并不属于犯罪；第二，从《刑法》条文明确可见，组织、领导传销活动罪的犯罪主体，限于传销犯罪活动的组织者和领导者。

传销犯罪的刑事案件律师辩护虽然难度大，但是如果在以上两点取得突破，也可能取得罪轻、甚至无罪的辩护效果。（END）

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