在《帮助信息网络犯罪活动罪中的违法所得数额如何认定》一文中，我们介绍了从1000多起帮助信息网络犯罪活动罪司法案例中总结出来的、与违法所得数额认定相关的四个裁判观点。

近日，一位客人向我们咨询的一起帮助信息网络犯罪活动罪案件，就涉及到违法所得数额认定的问题。鉴于该案尚未审结，我们以一起已经审结的类似案件为例进行讨论。

一、司法案例

安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223刑初253号刑事判决书

公诉机关指控，被告人陈某多次向蔡某（另案处理）出售专门用于网络赌博统计、结算的软件，并为蔡某提供远程安装、协助排除故障等技术服务，获利共计4200元。另查明，陈某自2016年起共向200余人多次出售具有赌博统计、结算功能的软件，获利一百余万元。

法院认为，被告人陈某明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供技术支持、结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。判处陈某有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。被告人陈某退缴的违法所得人民币4200元，予以没收，上缴国库。被告人陈某扣押在案的作案工具两部手机，予以没收，上缴国库。

本案的争议焦点是公诉机关指控被告人陈某自2016年起共向200余人出售赌博软件，获利一百余万元。法院根据公诉机关向法庭提交的证据及被告人及辩护人辩解意见，认定如下：帮助信息网络犯罪活动罪，行为人既要明知他人利用信息网络实施犯罪，也要明知自己在为他人犯罪提供帮助，即行为人必须意识到自己所帮助的对象是在利用网络实施犯罪行为，并且对可能造成的危害结果有一定的认识或对危害结果的发生持听之任之的放任态度。

本案中，公诉机关向法庭提交的被告人陈某的支付宝及微信交易流水，且有被告人陈某销售软件获利情况的供述，但未提交销售软件的去向，也未提交买受人购买软件的用途，更未提交买受人向被告人陈某购买软件是否用于实施犯罪，而被告人陈某明知他人将软件用于犯罪而提供技术支持等证据。故法院对公诉机关起诉书中另查明部分即2016年起共向200余人出售赌博软件，获利一百余万元的指控，因证据不足，本院不予支持。

二、律师评析

通过分析该案例的裁判理由，可以梳理出法院不予认定“公诉机关起诉书中另查明部分即2016年起共向200余人出售赌博软件，获利一百余万元的指控”的主要理由，一是未提交销售软件的去向，也未提交买受人购买软件的用途，更未提交买受人向被告人陈某购买软件是否用于实施犯罪的证据；二是未提交被告人陈某明知他人将软件用于犯罪而提供技术支持的证据。

其中，“未提交销售软件的去向，也未提交买受人购买软件的用途，更未提交买受人向被告人陈某购买软件是否用于实施犯罪的证据”这一理由尤其值得关注。该理由，简言之就是公诉机关未能证明被告人销售的该部分软件被用于实施犯罪。换言之，法院认为如果要将该部分软件对应的销售金额认定为违法所得，公诉机关应该举证证明该部分软件的买家实施了犯罪，且该部分软件被用于实施了犯罪。

为什么公诉机关的举证责任包括证明该部分软件的买家实施了犯罪？理由在于违法所得金额的认定以帮助对象实施网络犯罪为前提。详见我们在《帮助信息网络犯罪活动罪中的违法所得数额如何认定》一文中的论述。

为什么公诉机关的举证责任包括证明该部分软件被用于实施了犯罪？理由在于在该部分软件未被买家用于实施犯罪时，提供软件的行为没有对犯罪结果产生作用，即提供软件的行为与犯罪结果之间不具有因果关系，那么不满足帮助信息网络犯罪活动罪中“为他人实施信息网络犯罪提供帮助”的要件。

上述案例中的裁判观点，在山东省武城县人民法院（2020）鲁1428刑初151号刑事判决书中也有所体现。该案中，被告人李某作为北京某某信息科技有限公司下级销售代理，在明知其客户可能利用公司研发的聊天软件从事赌博活动的情况下，仍继续代理销售该聊天软件34个，并提供相关售后服务。但因只查明了其中4个软件实际被用于了赌博网站（剩余30个APP由于已经无法登陆等原因已经无法做赌博平台鉴定），因此将该4个软件对应的销售额认定为其违法所得。