时间：2023-05-08 14:11:39来源：法律常识
法度视角
非法集资案件的主要犯罪行为人或组织者、管理者应承担退赔集资损失的责任，但对于其他参与者承担的应为退还违法所得的义务。对于具有自首、从犯等情节的，依法从轻、减轻处罚，属于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人追究刑事责任。辩护人结合本案事实及证据，检索大量法律规定及类案，向检察机关提出对被告人依法作出不起诉决定的辩护意见。
刑辩专业团队
山东泰瀚律师事务所位于山东省济南市经十路9999号黄金时代广场G座10层，团队负责人具有二十余年刑事辩护的从业经历，曾办理多个无罪案件，二起死刑改判案件，多起从轻、减轻、免于刑事处罚案例。
法律检索
1、1998年最高法院自首立功解释
2、2001年最高法全国法院金融犯罪案件会议纪要
3、2010年最高法院办理集资案件解释
4、2010年最高法院自首立功意见
5、2014年两高一部办理非法集资适用法律问题解释
6、2017年最高检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要
7、2019年两高一部办理非法集资若干问题的意见
8、2019年山东高院办理集资案件解答
9、2021年国务院防范和处置非法集资条例
10、12309中国检察网重庆不起诉案例
11、北京市海淀区检察院非吸不起诉决定书
12、非法吸收公众存款罪的不起诉辩点
13、山东高院非吸类案裁判文书
关于被告人涉嫌非法吸收公众存款案
辩护意见书
人民检察院：
山东泰瀚律师事务所接受本案被告人的委托，指派我们担任其涉嫌非法吸收公众存款案的辩护人。根据本案事实及相关法律规定，提出如下辩护意见：
被告人是初犯，接公安机关的电话通知到案并主动坦白案件事实，系自首。被告人虽参与非法集资，但是属于受单位指派，且主要对象是近亲属和朋友，并没有公开向不特定对象吸收资金。被告人在涉案公司担任客服，并不承担公司的管理职责，属于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为的行为人，且涉案非吸资金已经全部由单位上缴总部，其本人并没有占有非吸的资金。因此，被告人所起作用是次要的，居于从属地位，是从犯；同时根据山东省高院《解答》规定，只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等违法所得费用。因被告人本人也投资非吸项目，背负巨额债务。但被告人会积极筹措款项退回因非法获得的提成。根据最高法院规定，对于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。为此，恳请对被告人作出不起诉决定。
一、 被告人接到电话传唤到案，主动坦白案件事实，系自首：
1、根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，在未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪嫌疑人直接投案的，是自动投案行为，其如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。本案经电话传唤自动到案的，属于该条第（五）项“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情况”。
2、最高法院《刑事审判参考》指导案例【第354号】《王春明盗窃案》裁判要旨认为，犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。
因此，被告人的行为依法属于自首情节。根据《刑法》第六十七条，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
二、被告人并非案件的组织、策划、指挥者和主要犯罪实施者，也不是管理者，居于从属地位，系从犯，也是司法解释规定的属于参与非法集资的普通业务人员：
1、被告人未积极进行社会宣传：被告人在该单位中担任的职务是前台客服，并非涉案单位非吸活动的组织者、管理者。被告人主要是以自己和近亲属的名义进行资金托管，其他少部分人员是别人推荐到单位。被告人并没有积极主动地参与宣传，更没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。
经阅卷可知，涉案公司的客户最初主要来源于某投资管理有限公司。这是由原投资公司任职的其他人员的关系。被告人与该投资公司的原客户并无联系。
因此，被告人行为的社会危害性明显较小。
2、被告人在整个案件体系中的地位和作用应认定为从犯：被告人处于整个案件人员架构的最底层，其并不是上级单位的组织者，也非下级单位的管理者。由其在下级单位中涉及的非吸数额最小的事实也证明，其也不是发挥主要作用的人员。
根据2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条“关于涉案下属单位的处理问题”第五款规定，上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。
因此，被告人的行为符合《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
3、被告人属于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人追究刑事责任：
最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第（一）款第2项规定，“应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”
2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条第二款规定，重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。2019年1月30日最高人民法院刑三庭有关负责人进一步提出“对于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。”
因此，综合涉案文化传媒公司涉案人员的身份、个人所参与非吸的金额等情况，被告人并不是《意见》第六条第二款规定的核心层、管理层和骨干人员或其他发挥主要作用的人员，系参与非法集资的普通业务人员。据此，依法也属于不应追究刑事责任的情况。
三、被告人承担的退赔责任应为其本人所涉非吸部分的提成：
1、被告人及其近亲属投资的资金数额不应作为犯罪数额认定：
公安机关指控的被告人所涉非吸金额中包括被告人本人及其近亲属（包括本人以近亲属名义）投资款。该部分金额不应作为涉案金额认定。法律依据为：最高检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号2017年6月2日）第11条规定，“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；
2、被告人不承担集资人未能返还部分的损失责任：2021年国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》第二十五条第三款规定“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”因此，非吸案不能清退的损失应由集资参与人自行承担，被告人并不负有清退的法律责任。
2019年7月，山东高院发布《关于审理非法集资案件相关问题的解答》。该《解答》第6条“关于被告人承担退赔责任的范围”认为，“集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”
类似案例，山东省高级人民法院（2019）鲁刑终421号刑事判决书业已明确只有非法集资犯罪的组织者、管理者承担全案集资损失，对于其他参与人只承担退还违法所得的责任。该判决书认为：“（原审第一被告）上诉人率为宝作为集资诈骗犯罪的组织者、管理者，应当对全案造成的损失负责。（原审其他被告）各上诉人在犯罪活动中获取的工资、提成等违法所得依法予以追缴，各集资参与人其余的经济损失责令上诉人率为宝退赔。各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见部分成立，予以采纳。”据此判决“四、继续追缴上诉人辛伟波违法所得3733021.37元，追缴上诉人马林违法所得1942819.53元，追缴上诉人高鹏超违法所得596802.09元，追缴上诉人李新家违法所得2427548.93元，其他未到案的违法所得继续追缴，追缴到案的款项按照上述比例返还各集资参与人，责令上诉人率为宝退赔各集资参与人其余经济损失。”
所以，被告人也是本案的受害者。被告人在该公司工作期间，经其他人介绍，先后投资100余万元交由公司进行资金托管。其中一部分还是其本人以其母亲等近亲属的名义投资。这些钱都是被告人通过民间借贷等方式所借。现在被告人及其家庭因此背负巨额债务。被告人系接受他人指挥、管理而实施非法集资的行为人。在案证据表明涉案公司的全部非吸资金已经全部上缴公司总部，被告人无权处分，更没有占有非吸的资金。因此，依法只追缴被告人获取的代理费、好处费、返点费、佣金或提成等违法所得费用。
综上所述，被告人在共同犯罪中没有参与决策、指挥和管理，没有主动向社会公开宣传，属于起次要作用的从犯；被告人具有自首情节。被告人系接受他人指挥、管理而实施非法集资，系参与非法集资的普通业务人员，犯罪情节轻微，自愿认罪认罚，积极退缴违法所得。因此，恳请对其作出不起诉决定。
以上意见敬请参考。
