摘要： ICO、区块链和虚拟货币是当下互联网金融领域的热门概念。ICO作为一种新兴的融资手段，因缺乏监管，行为中存在诈骗、组织领导传销等严重刑事犯罪行为，严重扰乱金融秩序，被明令叫停。但在实务中，非法ICO行为仍泛滥，其中掺杂着大量虚假ICO行为。本文以当下规模最大、影响最广的虚假ICO项目“趣步”为例，引出主观认识程度区分不清导致司法实践中容易出现案件定性不准的问题，并尝试对虚假ICO项目的特征进行分析，解构其非法特征，表述实践中造成被害者盲目投资的原因，以及区分被害者主观认识程度的现实意义。尔后根据虚假ICO项目所具有的特征，对如何具体区分被害者主观认识及适用做了分析，并指出在不同主观认识程度下虚假ICO项目可能涉嫌的罪名。

关键词：虚假 ICO项目；被害人；主观认识；适用

区块链、虚拟货币、ICO，是三个互联网时代炙手可热的新兴概念，三者彼此区分而又相互联系。中国电子技术标准化研究院发布的《中国区块链技术和产业发展论坛标准CBD-Forum-001-2017》中，定义区块链为：“一种在对等网络环境下，通过透明和可信规则，构建不可伪造、不可篡改和可追溯的块链式数据结构，实现和管理事务处理的模式。”简言之，区块链是一种具有去中心化特性、安全高效的网络技术。虚拟货币正是基于区块链技术开发而来的。开发者在发行新种类的虚拟货币的过程中，为实现融资目的而向投资者募集已有种类的虚拟货币，这种行为被称为ICO（Initial Coin Offering）。ICO，中文一般译为“虚拟货币首次公开发行”。ICO发行的标的物为虚拟货币，所募集的资金通过购买变成虚拟货币。ICO项目的流程概括为：发起方发布项目，投资者以虚拟数字货币出资，发起方向投资者发放项目代币。以逐利为目的，投资者出资根本目的在于推动项目的升值，从而带动项目内的代币升值，进而卖出其手中所持有的项目代币，获得利益。

一、认定虚假 ICO项目被害人主观认识的困境

在虚假 ICO 项目犯罪中被害人主观认识认定存在困境的阐述中，我们首先探讨问题的缘起，也就是虚假 ICO 项目之一“趣步”。“趣步”是当前已知的最具代表性、影响最大的虚假 ICO 项目。“让汗水不白流”、“只要每天走够4000步，每月就至少能赚200元”等等类似的口号都是“趣步”APP的宣传语。“走路就能赚钱”这一噱头吸引了不少用户，与其相似的还有“睡觉就能赚钱”、“看新闻赚钱”、“刷短视频赚钱”等等不同的项目。截至2019年12月，“趣步”APP登记用户已达到9500万。按照“趣步”所发行的“GHT”虚拟货币最高价 32元/枚计算，“趣步”涉案金额可达 320亿元。“趣步”上线于ICO项目全面被叫停后，其运营模式巧妙规避了监管制度的约束，虽明显具有诈骗、传销嫌疑且多次被媒体曝光，仍在实际运营之中。以“趣步”为研究对象进而归纳当前虚假ICO项目的共性特征具有较大的现实意义。“自2013年始，我国的市场交易规模爆炸式增长，据国家互联网金融安全技术专家委员会官方发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》的数据显示，截至2017年7月19日，面向国内提供ICO服务的相关平台共计43家，融资金额累计852753．36ETH（以太坊）、63523．64BTC（比特币）以及部分其他虚拟货币，折合为人民币约26.16亿元，参与人次累计10．5万人。”但对如此大规模ICO项目的监管措施几乎处于空白。监管缺位的状态下，各类涉ICO项目犯罪案件层出不穷，发布虚假项目、借名实施传销诈骗等现象频频发生，甚至存在着一批如“趣步”的虚假ICO项目。

再者，讨论被害人主观认识程度复杂化。实践中涉虚假ICO项目犯的常见罪名是诈骗罪与组织、领导传销罪。而被害人对虚假事实的主观认识是构成两个罪名的因素，但重要性并不相同。实践中，虽然均因虚假ICO项目而遭受了财产损失，但众多被害人对项目虚假性所具有的主观认识程度并不相同，呈现从主观认识错误、抽象怀疑、具体怀疑、主观完全认识虚假事实的两极过渡认知状态，这种状态造成实务中的被害人主观认识定性难题。从理论上说，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，强调被害人陷入错误认识，而组织、领导传销罪是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，强调的是以骗取财物为目的，但被害人并不一定陷入错误认识。

组织、领导传销罪特征有三点：一是存在三级以上的层级关系；二是计酬和返利的依据是参与人数；三是以骗取财物为手段。组织、领导传销活动只是诈骗手段，但并不强调被害一定处置财物，没有财产损失或明知欺骗，被害仍处置财产，仍有可能触犯。但在实务中，针对ICO项目中骗取财物行为，被害人主观认识存在着复杂变化因素。

被害人主观认识程度的迥异形成了虚假ICO项目犯罪行为定性的多样化、复杂化。在虚假ICO项目的实际运营过程中，相当的被害人（投资者）关注的并不是项目真实性。ICO作为金融科技的创新产物，无论在发布、运营、交易等诸多方面均存在着一定的技术门槛，而其背后的底层技术更是需要较高的专业知识储备，许多项目发起者往往并不具有必要的专业知识储备与硬件支撑。然而，相当一部分被害人（投资者）完全抱着投机获利的心态，对于可能的财产损失存在着不同程度的预见性，但在侥幸和投机心理驱使下，为了通过炒作等方式转卖获利仍主动参与投资，形成了“被害人对可能损失的承诺”。在此情况之下，如果以骗取被害人（投资者）财产为目的发行虚假ICO项目行为，需要对被害主观认识准确判断才能确认是否构成犯罪，构成何种犯罪。

所以虚假ICO项目被害人（投资者）不同的主观认识程度可能导致截然不同的案件定性（罪名与犯罪状态）。对虚假ICO行为，介于陷入错误认识与没有陷入错误认识及二者之间的不同程度怀疑行为，加上其投资虚假ICO的激进逐利行为，为认定被害人主观认识程度，是否构成诈骗与组织、领导传销犯罪甚至其它犯罪增加了相当的难度。

二、虚假ICO项目被害人主观认识认定的法理

考量被害人主观认识认定的法理，可以从三个方面加以实施。

其一，虚假ICO项目存在虚假的事实，这是被害人错误认识的前提，也是认定犯罪的前提。此点体现自以下几个方面：一是公开文件的虚假性。对ICO项目公开文件内容的考量是判断项目真实性的一种直观途径，公开文件的真实性也是整个项目真实性的基础。ICO项目不同于传统的融资途径，ICO项目开启前，区块链项目开发者会同时发布一些文件（如白皮书）说明项目是什么，此次ICO会发行多少代币；募集资金的时间表等等，这些信息会帮助投资者了解、评估这个区块链项目，部分较为专业可靠的项目甚至会基于白皮书提供计算机程序编码，评估项目代码管理机制、代码安全审核机制等可以便于判断项目安全性。而多数虚构项目的白皮书普遍只有寥寥数页，内容简单潦草，但是收益预测和奖励机制却异常详尽。如“趣步”项目中，项目发起方的宣传完全围绕着高额的收益，在“趣步”规则下虚拟货币的产出并不仅靠用户开发，也可以通过直接投资“趣步”，购买虚拟货币，这也是许多用户投入大量资金的主要原因。且投入资金越高，虚拟货币的产出量越高，然而对项目本身的运营方式并无详细阐述；

其二是价值属性的虚假性。ICO项目所涉及的虚拟货币，其价值实际来自广大投资者对其产出所依据的巨大运算量所包含的劳动价值共识，而虚假ICO项目所开发的新种类虚拟货币往往不具备实际价值。基于区块链技术，虚拟货币的产出过程实际是一道复杂的“数学题”，这道数学题复杂到以目前的科技水平尚无计算机能够直接计算出结果，只能用“猜结果”的方式解答。在这样的机制下保证了每一名用户获取虚拟货币的概率是相当的，且难度较大，这个“猜结果”的计算过程即是人们常听到的“挖矿”。在这样复杂运算的保证下，人们对虚拟货币的稀缺性具有共识，基于这样的共识赋予了虚拟货币以价值，虚拟货币也就成为了人们的逐利目标。在“趣步”中，用户只需打开手机的记步数功能，通过日常走路“刷步数”即可积累获得一种平台内的虚拟奖励 “糖果”，“糖果”与一种名为“GHT”的虚拟货币等价，该币种可以交易、炒作。相当于每天只需走够4000步即可获得虚拟货币收益，这样的获益要求几乎属于“零门槛”，甚至于“天上掉馅饼”的程度，以此种方式获得的虚拟货币本身也毫无实际价值；

其三是法律主体的欺骗性。虚假ICO项目的运营主体普遍缺乏项目实际运营所必需的技术能力，包括许多项目的开发主体即非合法登记注册的公司，也不是个人，法律主体即具有欺骗性。ICO项目团队对于ICO项目起到决定性的作用，对于该团队是否有过成功的ICO项目案例、评估技术力量水平和团队综合能力、发行方案、资金使用方案等等是否合理也可以辅助ICO判断项目的真伪。“趣步”在其网站称，其所涉及的“GHT”由美国一家名为Global Health Blockchain的俱乐部在硅谷发行，该俱乐部由华尔街某投资机构风投总监Malcom Jefferson于2017年4月在硅谷创立。但无论是这家俱乐部亦或是创始人的姓名，在互联网上均无法搜索到信息，参与投资的用户交易安全更无法得到任何保障。

再者，符合组织、领导传销特征。如上所述，虚假ICO项目所开发的新种类虚拟货币普遍不具有实际价值，也就是项目发起方并不能依靠项目实际运营获利，所以通过“拉人头”的传销活动获利是虚假ICO项目中的常见特征。大部分虚假ICO项目中，投资者若想提高项目内等级继而获取更高的收益，就需通过邀请新用户注册的方式获取活跃度。“趣步”规则下用户升级所需的活跃度分为基础活跃度和加成活跃度。如果用户想获得加成活跃度尽快升级，唯一的方法就是邀请尚未注册的新用户加入，且“趣步”的新用户注册机制要求必须填写“老用户”的邀请码，无邀请码则不能注册新会员。只要邀请4名新用户注册APP，就能从1级会员成为3级会员，交易手续费从50%降至30%。如果与受邀请的新用户组成“团队”，还可以额外获得所参加团队的总活跃度的收益。所以在“趣步”的规则下，不依靠投资来获得收益的最佳方法就是“拉人头”邀请新用户注册，符合传销活动常见的“以人数计算收益”的行为特征。

此外，交织逐利心态，投资者主观认识认定难度大。在“炒币获利”风潮之下，客观存在着相当一部分投资者虽明知所参加的ICO为虚假项目，但仍为获取利益而冒险参加，这种情况对虚假ICO项目的定性必然产生巨大影响，所以规制虚假ICO项目必须慎重面对投资者明知性的判断。如前所述，诸如“趣步”等虚假ICO项目，其虚假性并不难判断，至少容易令人生疑，但仍有大量投资者参与。其原因有如下方面：

首先，ICO项目作为金融科技的创新产物，无论在发布、运营、交易等诸多方面均存在着一定的技术门槛，而其背后的底层技术更是需要较高的专业知识储备，目前许多投资者往往不具有必要的专业知识储备，甚至对参与投资的项目完全不了解其运营模式。然而笔者认为更为主要的一点很多时候相当一部分投资者关注的并不是项目本身的真实性、技术创新性和可投资性，只是抱着投机获利的心态盲目参与，投资的愿景即是通过炒作等方式转卖获利。这也就是在“炒币”、“倒卖获利”目的驱使下的投机心理。正是投资者的这种心态，助长的虚假ICO的气焰。在“趣步”中，如果用户通过投资直接购买糖果，投资获得的收益将远远超过每天靠“走路”所获得的收益。在其规则下，如某用户花费200多万元购买了10万个“糖果”，并开通了“高级卷轴”。按照平台算法，45天后他将会有13.68万个“糖果”。届时如果可以顺利出手，那么他将获利70余万元。如果糖果价格上涨，收益还会更高。如此丰厚的回报吸引了大批投资者加入，可大多数投资者斥重金购买的“糖果”“卷轴”的真实价值究竟多少并不可知，然而为了获取利益，在投机心理的趋势下许多投资者并不在意考量项目的真实性，或因巨大利益而忽略对真实性的考察，或明知（可能）存在骗局，而仍然投资，这也就导致并非所有投资者都是因对项目的虚假性不知情而被骗上当。相反许多投资者对所投资项目的虚假性是明知的或产生怀疑，是逐利心理阻止了怀疑的继续，对最后“财物被骗”的损害结果也或多或少形成预料或感知。甚至有的被害者开始被欺骗，在参与的过程中逐渐过渡到有察觉，也可能会完全清晰骗局，但仍参与投资。

三、司法实践中被害人主观认识的适用

在司法实践中如何具体判断被害人主观认识程度，存在着“客观标准”与“主观标准”两种理论。如依照客观标准判断被害人的主观认识程度，应该根据一个假设的、理想的人（并非愚钝和社会经验缺乏的人）在具体情境下是否可能以及必须识破其被骗。而按照主观标准，即需要考量被害人的学历、年龄、生活环境、时代背景、生活习惯和行为能力等因素。如果依照以上两种标准单独判断虚假ICO项目投资者的主观认识程度，必然导致司法实践中出现只要存在欺骗行为就可以被定性为犯罪、甚至行为人实施了同样的欺骗行为只因欺骗的对象不同就导致行为定性完全不同的情况，如在规制虚假ICO项目中如果采用单一的标准认定必然导致定性混乱，不利于司法实践。

笔者认为判断虚假ICO项目中投资者的主观认识程度，将主、客观认定标准具体到某一案件中投资者所处的具体环境中。在虚假ICO项目中，需要着重结合投资者的学历、年龄、生活环境、认识能力水平，尤其注意是否具有类似ICO项目的投资经历、涉及ICO专业知识和投资动机的考量，进而判断项目发起人所发布的内容能否使投资者产生错误认识，以及投资者具体产生了何种主观认识。

区分被害者主观认识程度是认定虚假ICO项目性质的重要一环。虚假ICO项目被害者的主观认识，根据程度不同大致可分为四类： “主观确信”、“抽象怀疑”、“具体怀疑”、“没有错误认识”。以下将针对不同的主观认识程度进行适用分析。

首先是主观确信与没有错误认识的适用。“主观确信”是指被害人认为虚假ICO项目发起人所表述的内容是真实的；“没有错误认识”是指被害人明知虚假ICO项目发起人所表述的内容是虚假的。这两种主观认识的认定较为清晰。这包含以下内容：一是“主观确信”适用诈骗罪。在主观确信的情况下，这类投资者大多数是被项目发起人诈骗的普通用户。投资者基于虚假ICO项目发起人所故意造成的错误认识而实施了处分财产的行为，符合诈骗罪的逻辑构造，虚假ICO项目发起人可能触犯诈骗罪；二是“没有错误认识”可适用诈骗罪或组织、领导传销罪。在没有错误认识的情况下，投资者投资虚假ICO项目的行为属于正常行使对个人财产所享有的处分权，其所面对的可能发生财产损失的风险也是自愿承担的，属于自甘风险，这种投资者大多是持“投机获利”或“炒币赚钱”的心态入市，只在乎其自身能否实际获利。在此情况下当然也就不存在涉嫌诈骗罪的问题，但此时有可能涉嫌组织、领导传销活动罪。

实践中虚假ICO项目往往仿照真实的ICO项目的模式运营，在ICO项目运行中，募集虚拟货币很有可能是多层次的，具有纵向和横向的交易形式，且区块链技术本身就是一种以链状结构发展的事务处理模式，所以虚假ICO项目中很有可能会符合组织、领导传销活动罪中对层级关系的要求，往往会构成“存在三级以上的层级关系”的第一个特征；虚假ICO项目存在“拉人头”和“收取入门费”等以参与人数作为返利依据的现象也十分普遍，符合第二个特征“计酬和返利的依据是参与人数”；而对于第三点“以骗取财物为手段”认定传销活动中所强调的“骗取财物”并不等同于诈骗，刑法之所以单独规制传销行为并非只因为其具有骗取财物的性质，更多的是因为传销行为是一种侵害社会法益的犯罪。在虚假ICO项目中，即使被害人没有错误认识、对所参加ICO项目的虚假性是明知的，甚至并未实际遭受财产损失，因为其扰乱社会秩序，项目发起人也可能成立组织、领导传销组织罪。

其次，抽象怀疑的适用。“抽象怀疑”是指被害人已经察觉到虚假ICO项目发起人所表述的事实具有不真实性，但却受限于个人能力或客观条件无法辨别或者无从辨别项目的真实性，换言之是一种对ICO项目的真实性属于不确定的认识状态。具有抽象怀疑主观认识的被害人往往只是普通投资者，其并不具有涉及ICO、区块链等专业技术知识，也并不了解ICO项目的运营模式与盈利逻辑，虽然对项目发起人在宣传中所提到的诸多内容存有疑虑，但受限于其个人认识能力，并不能依据内心的抽象疑虑来判断ICO项目究竟真伪如何。

换言之，此种情况下被害人虽然内心对项目的虚假性已有所考量，但此时所遭受的财产损失仍然应当归责于项目发起人故意制造的错误认识。这主要由于以下的因素造成：一是主观认识没能辨别ICO项目的虚伪性。虚假ICO项目的迷惑性不仅体现在实际宣传过程中常常会套用“区块链”“虚拟货币”“ICO”等专业名词、对项目进行繁琐细致的包装等等“表面功夫”，更主要的原因是因为，ICO基于区块链技术所独有的特性，即虚假ICO项目虽冠名以“虚假”，但与传统意义上的“销售假冒商品”仍有明显不同，投资者所获得的虚拟货币绝大多数都是可能是“真实的”。

看似科技感十足的虚假ICO项目，实际发布几乎没有任何门槛。发起人若想通过发布ICO项目进而发行一种全新种类的虚拟货币，只需对外公布一份技术白皮书，用来阐述其项目的大致状况、未来预期、项目特点、技术创新等等方面，但白皮书内容的真实性可靠性完全没有审核，甚至不存在任何的监管机制，也就是白皮书的内容可以全凭发起人自己的头脑风暴，甚至于天马行空。至于投资者通过参加ICO而获取的新种类虚拟货币究竟有无价值、有多大的价值、项目从发起到结束全流程的交易安全等等，全部都依靠项目发起人与参与人的自觉遵守。而虚假ICO项目的“虚假性”也并非体现在新发行的虚拟货币是否存在，而是主要体现于发起ICO目的的真实性以及项目所具有的实际价值；二是利用信息不对等实施诈骗。在这样的技术特征下，即使投资者真实获得了项目所新发布的虚拟货币，但因其毫无现实价值，投资人仍然遭受了财产损失。即投资人虽然对项目的真实性有所怀疑，但受限于自身的知识水平以及现实客观条件不能够对所参加的ICO项目的真实性加以认定，这种情况下投资者所遭受的财产损失完全是由于虚假ICO项目发起人故意造成的。项目发起人利用自身的技术优势、与投资者之间的信息不对等性，故意使投资者陷入“ICO项目客观真实”的错误认识并加以利用，投资者基于这种错误认识处分财产，进而造成财产损失，投资者的财产损失应归责于ICO项目发起人，此时符合诈骗罪的构成要件。

第三，具体怀疑的适用。“具体怀疑”是指被害人已经认识到所参加的ICO项目是虚假的，能够辨别但惰于辨别。具体怀疑与抽象怀疑虽均也是对ICO项目真实性存在怀疑，但在具体怀疑状态下的时被害人客观上已经具有了辨别项目真实性的能力，没有受限于个人认识水平或客观条件，本应可以辨别真伪，认识到自己可能发生财产损失的损害结果，但主观上故意不去辨别，仍然参加虚假项目投资。具有此种主观认识的投资者往往已经具备了一定的专业知识与鉴别能力，依靠其个人认识能力已经足够认识到所参加的ICO项目的虚假性。

这种情况下，被害人的财产损失并非是基于项目发起人所导致的错误认识而造成的，投资者财产遭受损失是因为其自陷风险、怠于维护自己的财产性利益所造成的。实践中基于此种主观认识的投资者，大多具有一定的ICO项目投资经验，甚至曾作为工作人员参与过ICO的发行与运营，此时的被害人对参加虚假ICO项目的风险性是明知的，将财产投资于虚假ICO项目本身的动机即是并不介意项目虚假，只希望在项目运营红火之际能够从中“低买高售”，从中赚取差价使自己获益。此时如果投资者遭受了财产损失，其损害后果不能归责于项目发起人，因为此时的被害人并未基于错误认识而处分财产，所以不满足成立诈骗罪的基本要求，规制此种类型的虚假ICO行为，则可以在组织、领导传销活动罪向下进行分析判断。

[参考文献]

[1]郝凌宇.从央行叫停ICO谈“区块链 证券”的法律监管[J].法制与经济, 2018(04):129-131 155.

[2]吴一波,王冠.ICO融资模式下非法集资问题研究[J].行政与法,2018,(6):109-116.

[3]王冠.基于区块链技术ICO行为之刑法规制[J].东方法学,2019,(3):137-148.

[4]王熠珏.“区块链 ”时代比特币侵财犯罪研究[J].东方法学,2019(03):149-160.

[5]郝凌宇.从央行叫停ICO谈“区块链 证券”的法律监管[J].法制与经济,2018(04):129-131 155.

[6]张庆立.区块链应用的不法风险与刑事法应对[J].东方法学,2019(03):72-86.

[7]陈吉栋.播撒信任的技术幽灵——区块链法律研究述评[J].探索与争鸣,2019(12):84-94 158-159.

[8]赵蕾,曹建峰.从“代码即法律”到“法律即代码”——以区块链作为一种互联网监管技术为切入点[J].科技与法律,2018(05):7-18.

[9]张明楷.传销犯罪的基本问题[J].政治与法律,2009,(9):27-33.

[10]潘星丞.传销犯罪的法律适用——兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限[J].中国刑事法杂志,2010(05):47-51.

[11]张明楷.徐岱,凌萍萍.被害人承诺之刑法评价[J].吉林大学社会科学学报,2004(06):107-115.

[12]黎宏,刘军强.被害人怀疑对诈骗罪认定影响研究[J].中国刑事法杂志,2015(06):56-69.

[13]王冠.基于区块链技术ICO行为之刑法规制[J].东方法学,2019,(3):137-148.

[14]黎宏,刘军强.被害人怀疑对诈骗罪认定影响研究[J].中国刑事法杂志,2015(06):56-69.

作者介绍

京师律所刑委会理事，中国法学会会员、中国中小企业协会调解中心调解员、辽宁省法律逻辑与证据学学会常务理事，辽宁省建筑法学常务理事，辽宁省教育法学会常务理事，辽宁省刑法学研究会理事，辽宁省经济法学会理事，沈阳市律师协会刑事专业委员会委员，沈阳市律师协会涉外与自贸区专业委员会委员，鞍山市中级人民法院特约调解员、沈阳市铁西分局法律顾问。