时间：2023-05-16 20:30:24来源：法律常识
承办律师/文章执笔：李铁祥律师
执业机构：湖北民基律师事务所
地址：湖北省宜昌市西陵一路7号勤业商务大厦12楼
李铁祥律师：宜昌前检察官刑事部主任，湖北省刑委会委员，执业于全国优秀律师事务所湖北民基律师事务所，专做刑事案件，咨询电话：18986830158.
姜某、汪某等七名被告被指控贩卖运输毒品海洛因。公安机关侦查时，初步认定姜某贩卖、运输毒品十多公斤海洛因给汪某，事情的严重性可想而知，保命是家属首要考虑。姜某家属慕名找到湖北宜昌专办刑案的专业律师李铁祥律师，因提前了解了李铁祥律师办理的一些成功案例，姜某的家人爽快的签订了委托代理合同，委托李铁祥律师担任姜某的一审、二审辩护律师。李铁祥律师全程跟踪，积极开展在侦查和审查起诉阶段开展审前辩护，毒品数量由公安初查的十多公斤到起诉认定时大大降低，但一审法院开庭后仍判处姜某死刑，判处购毒被告汪某死缓。姜某不服提起上诉，二审法院撤销了姜某的死刑判决，改判死缓。
本律师认为，二审焦点在于姜某是否应当判处死刑？
围绕上述焦点，本律师从四个方面进行论证：一是从姜某与汪某的罪责大小进行比较；二是从姜某的犯罪情节，包括从宽处罚情节和从重情节方面进行分析；三是从毒品犯罪死刑案件的证据标准和要求方面进行分析，剖析存在部分事实不清证据的问题；四是结合《武汉会议纪要》的规定，剖析本案中的死刑适用。总的观点，本律师认为姜某不应当判处死刑，而且其刑期应当比汪某要轻。
一、从罪责比较，姜某的罪责比汪某要轻，罪责要次
姜某与起诉书所列第二被告汪某相比，作用、地位、罪责均比汪某轻，不应列于第一被告的地位。
1、罪名。一审判决认定上诉人有贩卖毒品的行为，但本案对毒品来源并没有查清，只有上诉人的交待，公安机关据此并没有查清毒品来源，证明贩卖毒品的证据不足。所以，对姜某而言，贩卖行为证据不足，只能认定姜某运输毒品。
2、行为作用。
第一，从姜某与汪某的供述可以得出：是汪某主动到四川省西昌通过中间人联系的姜某，而不是姜某跑到湖北省宜昌找汪某联系毒品事宜；
第二，一审判决认定的三次，均是姜某接到宜昌汪某的电话后，按汪某要求的时间、数量从西昌到宜昌来交货的，从上下家来说，汪某占据毒品交易的主动性；
第三，从毒资准备情况看，每次都是汪某将毒资现金准备好后，才电话通知姜某将他所需要的毒品数量送过来，汪某占据毒品交易的主动权和决定权；
第四，第一次姜某应汪某要求送了0.8克海洛因到宜昌给汪某验货，这次是汪某对毒品含量、质量进行查验的首次毒品交易，也是应汪某电话邀约。
第五，一审判决认定的三次毒品交易，均是姜某接到汪某要毒品包括时间、数量的电话后，才筹集资金找“阿依”或“阿依介绍的那个四十多岁的女人”去购买，并非持毒待售。
3、主从。一审判决认定姜某的作用地位比汪某高，没有事实依据。证据证明，对交易的发起和达成起主导作用的是汪某，起着支配和主导地位，姜某起被动、辅助、协助地位。
一是从主动联系看，是汪某主动从宜昌到西昌找的姜，而不是姜某跑到宜昌来找的汪某；即汪某主动到姜某所在的西昌找的姜尔巴，
二是从犯意提起看，是汪某主动向姜某提起购买毒品，以利益诱惑提出要姜提供毒品；汪是犯意的提起者和毒品交易的主动发起者。
三是从交易行为看，汪某是电话邀约、持毒资待购；姜某是听从服从，接到电话后再去购买毒品，并非持毒待售。
所以，汪某占据毒品交易的主动权和决定权，毒资准备的雄厚充分性，犯意提起的主动性，电话邀约的主动性，下家汪某对促成毒品交易起着更大作用，处于主导性支配地位。
4、身份。姜某是四川西昌大凉山山区的一位贫穷农民，在外承包一点小工程维持一家七八口人的生活，只是在外面把工程做了后结不到帐，工友逼迫要工钱走投无路，才在毒品利益的诱惑下，在汪某的主动引诱下，才走上毒品犯罪的道，没有证据证明上诉人是职业毒贩、毒品再犯；不属于武汉会议纪要规定的重点打击对象，如首要分子、首犯、职业毒贩、毒品再犯，主观恶性没有那么深。
1、关键同案犯在逃，导致部分事实不清，作用地位不明。
姜某供认，毒品来源于“阿依”以及“阿依介绍的一个40多岁的女人”，由于这两人未到案在逃，导致本案部分事实不清；其次，在本案中的作用地位没有查清，一审判决没有详细查明这两人在本案中的涉案事实，以及对归案被告人的作用地位的影响，忽略了在逃人员对案件的影响，也加重了姜某的刑事责任。
2、证据不足，对第二笔犯罪应不予认定。对第三笔犯罪应考虑姜某受雇佣受指使的情节。
第一，对一审判决书认定的第二笔600克毒品这一笔，证明毒品数量系600克的证据不足，应不予认定。
第二，对一审判决认定的第三笔，应当采信姜的供述，姜某是受雇佣受指使。
第三，证据没有达到最高的标准和最严的要求。
本案见证人系公安局协警，见证资格不符合公安部《公安机关刑事案件现场勘查规则》第4条第3项规定：“公安司法人员不能充当见证人”以及第8条第2项规定：“现场勘查笔录应详细记载：见证人的姓名、职业和住址;现场指挥人员、勘查人员、笔录制作人员以及见证人签名”。
见证程序不合法，其见证的公安机关搜查、扣押、辨认、勘查、称重等法律程序不符合规定，不具有法律效力。
1、坦白情节，属于法定的酌定情节。姜某认罪态度老实，供认犯罪事实，依据《刑法修正案八》之规定,应认定为坦白,属于法定从轻处罚情节。
2、现实危害性不大，毒品犯罪可以认定为未遂。毒品交易是实行公安控制下交付，毒品不可能流入社会，实际上也没有流入社会，未造成现实的社会危害性。
3、从身份上讲：姜某没有毒品犯罪前科，不是毒品犯罪再犯累犯，不是职业毒贩，不属于《武汉会议纪要》规定的重点打击对象 ，不具有从重处罚情节。
4、毒品数量：一审判决认定的2300多克海洛因，在实际掌握的死刑数量标准之内，或者是刚超过，并非数量巨大或特别巨大。
1、根据《武汉会议纪要》规定，毒品上下家同时判处死刑应慎重，一般不同时判处死刑；这是一般原则；其次，要比较上下家适用死刑的情形，要从贩卖数量、次数及犯罪的主动性、对促成交易所发挥的作用等因素考虑。如果下家主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用，而上家并非持毒待售的，一般不宜判处上家死刑。本案中，姜某是上家，汪某是下家，汪某在毒品交易中的作用地位更大，依此规定，不应判处姜某死刑，既然汪某一审判处死缓，那姜某的刑期应当比汪某要轻。
2、根据《武汉会议纪要规定》第四项《毒品共同犯罪的死刑适用》，规定了量刑时必须考量未到案共同犯罪人对到案被告人的量刑影响，包括在案被告人罪行不足以判处死刑；共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑；在案被告人与未到案共同犯罪人罪责大小难以准确认定，特别是不能排除未到案共同犯罪人罪责更大的，这几种情形，均规定不应对在案被告人判处死刑。本案中，“阿依”和“阿依介绍的40多岁的女人”没有到案，导致部分事实不清，作用和地位不明，在此情况下，对姜某的量刑应当有所考虑留有余地。
毒品死刑案件，涉案毒品数量一般都是巨大或特别巨大，少的2公斤，多的大几公斤，上十公斤，有的几十公斤，本律师办理的毒品案件数量达到51公斤冰毒；近几年李铁祥律师办理毒品死刑案件有大几件，代理一审、二审，效果都比较好，大多成功保命。所以针对这类案件，律师的辩护主攻方向就是保命，法院不判处死刑（立即执行）。
本案围绕这一主攻焦点，展开了四个辩护分论点，这四个分论点，也是层层推进；从论点力量强度角度考虑，可以分为核心论点、紧密论点、外围论点；核心论点作为支柱论点，紧密论点作为补强论点，外围论点作为“情感论点”。同时辩护律师要从法官审判思维角度考虑自己的论点被采纳的可行性，在律师辩护思维与法官审判思维中互相转换看论点，修正论点，校正论点，实质上这也是律师辩护策略、辩护论点的形成、筛选、提炼的过程。总之，一个辩护策略的形成不是随心所欲，拍脑袋拍胸脯随随便便定下来的，而是辩护律师围绕当事人合法权益最大化这一根本目标，在个案中分析证据、事实及适用法律，结合律师辩护思维和法官审判思维反复研究反复考量反复推演而确定下来的。
本律师作为从事法律实践工作20多年的感悟与大家分享：律师的价值在于技能而不在于知识，法律的生命在于经验而不在于逻辑。
李铁祥律师专注刑事辩护20多年，深刻了解公检法职业思维价值取向，以尽心尽责为办案风格，诉讼经验丰富，专业功底扎实，富敬业有担当，沟通能力强，办案效果好，多起案件获得无罪、轻判、改判；办理的30多起死刑案件当事人判处死缓无期从而保命新生。
