时间：2023-05-18 04:54:02来源：法律常识
涉嫌非法经营罪被抓法院怎么判？
——上海刑辩律师带你了解现行司法机关对于非法经营罪的裁判思路
（2022）执业经验045号
前情提要：
案例①以公司名义在销售助动车期间，要求购货单位除支付4,000辆助动车价款外，还支付返利款704万元，未告知公司法定代表人上述销售和获利情况，将该款予以上交处理，个人未占有、使用。原判认定公司构成非法经营罪的证据不足、罪名不能成立，认定徐某某作为公司直接负责的主管人员承担刑事责任不当，最终判决原审被告单位无罪；原审被告人徐某某无罪。
案例②未经许可，自称资深证券分析师、私募操盘手，并以“牛股师”的名称，在网站上发布以评股、荐股为主要内容的文章，向众多证券投资人分析、预测或者建议等有偿咨询服务活动，从而收取股票投资指导费共计人民币351万余元。犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三百六十五万元。
案情简介：
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
原审被告单位上海景现交通器材有限公司。
诉讼代表人杨坤祚，上海景现交通器材有限公司法定代表人。
原审被告人徐某某。
上海市杨浦区人民检察院指控原审被告单位上海景现交通器材有限公司(以下简称“景现公司”)、原审被告人徐某某犯非法经营罪一案，本院于2000年3月3日作出(1999)杨刑初字第123号刑事判决。该判决发生法律效力后，徐某某不服，提出申诉，本院于2010年12月3日作出(2010)杨刑监字第5号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院检察员葛海英、叶和忠出庭履行职务，原审被告单位诉讼代表人杨坤祚、原审被告人徐某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，上海市公安局巡警总队三产上海景鸿(集团)有限公司(以下简称“景鸿公司”)与上海现代音像电器有限公司(以下简称“现代公司”)于1997年4月合资联营景现公司，经营五金交电、摩托车、助动车及配件等，巡警总队调徐某某任景现公司经营负责人。1997年8月至1998年2月，由被告人徐某某负责经营的被告单位景现公司，在销售嘉陵牌、新大洲牌助动车的同时，擅自要求客户上海申浦文化用品公司以现金支付牌照费，并规定每副牌照费的金额为人民币1,000元至2,000元(以下币种均为人民币)不等，共计倒卖助动车牌照4,000副，非法获利704万元，计入公司“小金库”账目中。
原判认为，被告单位景现公司违反国家规定，在销售助动车同时擅自规定牌照价格，与助动车分开销售，非法经营，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人徐某某作为被告单位直接负责的主管人员，依法应追究刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二百三十一条、第六十四条的规定，判处被告单位景现公司罚金800万元；判处被告人徐某某有期徒刑二年；违法所得704万元予以追缴。
再审中，各方意见如下：
原审被告单位的诉讼代表人杨坤祚认为，景现公司未非法经营，也未非法获利，不构成非法经营罪，请求宣告被告单位景现公司无罪。
原审被告人徐某某认为，已将销售带牌助动车的返利款上缴市公安局巡警总队，本人未从中牟利，原判认定其构成犯罪，事实不清，适用法律不当。
原审被告人徐某某的辩护人认为，徐某某通过批发销售带牌助动车，从零售单位批零差价的巨额利润中返利，不能因此认定徐某某倒卖牌照；景现公司法定代表人对销售带牌助动车并不知情，景现公司也未因此而获利；请求宣告徐某某无罪。
上海市杨浦区人民检察院认为，原审在认定事实，适用法律上存在不当，对原审被告人徐某某的申诉理由及其辩护人的辩护意见没有异议。
经再审查明，1997年4月，上海市公安局巡警总队三产景鸿公司与现代公司合资联营景现公司，经营五金交电、摩托车、助动车及配件等，注册资金100万元，景鸿公司出资48万元，占注册资金48％，现代公司出资52万元，占注册资金52％。法定代表人为杨坤祚。同年7月，景现公司注册成立。原审被告人徐某某负责景现公司经营管理工作，并按要求在有关车管部门配合下，负责销售积压的嘉陵牌助动车。
1997年8月至1998年2月，徐某某以景现公司名义在销售附牌照的嘉陵牌、新大洲牌助动车期间，要求购货单位支付车款时，分三种车型返利，分别为1,430元、1,760元、2,060元。销售助动车开具增值税专用发票，以支票结算，账目登记在景现公司财务账册中。返利全部以现金结算，不出具任何凭证，返利账目登记在徐某某管理的小金库账册的返利项下。购货单位上海申浦文化用品公司除支付4,000辆助动车价款外，还支付返利款704万元，徐某某未告知景现公司法定代表人杨坤祚上述销售和获利情况，将该款予以上交处理，个人未占有、使用。
以上事实，有景现公司的工商登记资料，证人王甲、周某某、金某某、王乙等人的证词，景现公司的相关财务资料以及徐某某的陈述等证实。上述证据均经再审庭审质证属实，应予确认。
本院认为，单位犯罪应体现犯罪意志的整体性和非法利益归属的团体性。徐某某除要求购货单位以支票形式支付车款外，再以现金形式返利，未经景现公司讨论决定，亦无证据证实景现公司事后获取上述返利款，因此，原判认定景现公司构成非法经营罪的证据不足，景现公司犯非法经营罪罪名不能成立，认定徐某某作为景现公司直接负责的主管人员承担刑事责任不当，应予纠正。景现公司诉讼代表人杨坤祚关于景现公司不构成非法经营罪的意见应予采纳；徐某某及其辩护人关于徐某某不构成非法经营罪的意见可予采纳。综合徐某某在销售带牌助动车过程中收取不当返利，但个人未占有、使用等具体情况，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销本院(1999)杨刑初字第123号刑事判决；
二、原审被告单位上海景现交通器材有限公司无罪；
三、原审被告人徐某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
律师解读：
非法经营罪具有以下构成要件：
1、本罪的主体为一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条原意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。单位亦能构成本罪主体。
2、本罪的主观方面为故意，并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
3、本罪的客体为国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度、市场秩序。
4、本罪的客观方面为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营者合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。③未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品等等。本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。
罪名解析：
非法经营罪(《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。）规定在刑法第二编（分则）第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第八节（扰乱市场秩序罪）中。
下面一则公诉机关指控未经许可的情况下，为多人提供证券投资分析、预测或者建议，收取的股票投资指导费合计为人民币8,013,000余元涉嫌非法经营罪罪名成立的上海市松江区人民法院再审刑事判决书案例，可以分析上海地区司法系统对于非法经营罪案件的裁判思路。
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报罗敏，男，1984年11月28日出生，汉族，住本区新桥镇明中路XXX弄XXX号，户籍所在地江西省吉安市。
上海市松江区人民检察院以沪松检金融刑诉(2014)5号起诉书指控被告人罗敏犯非法经营罪，于2014年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于同年9月16日作出(2014)松刑初字第1076号刑事判决。判决宣告后，被告人罗敏不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。2015年8月19日，上海市第一中级人民法院作出(2014)沪一中刑终字第1805号刑事裁定书，裁定撤销本院(2014)松刑初字第1076号刑事判决，将案件发回本院重新审理。本院于2015年9月1日收到发回重审裁定后，另行组成合议庭重新开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李丁出庭支持公诉，被告人罗敏及其辩护人到庭参加诉讼。期间，上海市松江区人民检察院两次建议本院对该案延期审理。因本案犯罪涉及面广，取证困难，经上海市第一中级人民法院批准延长审限3个月。现本案已审理终结。
公诉机关指控，2007年始，被告人罗敏自称申万资深证券分析师、私募操盘手，并以“牛股师”的名称，在网易等众多财经网站上撰写以评股、荐股为主要内容的文章，吸引社会不特定人员关注。2007年5月25日至2013年7月16日间，被告人罗敏在未经国家证券主管部门批准或许可的情况下，通过使用账号为XXXXXXXXX、XXXXXXXXX的QQ聊天软件及手机飞信，以收取股票投资指导费的形式为李甲、曹某某、熊某某等证券投资人提供证券投资分析、预测或者建议的直接有偿咨询服务活动。经审计，被告人罗敏在上述期间，共收取的股票投资指导费合计为人民币8,013,000余元。
2013年7月16日，被告人罗敏在本区新桥镇住处被公安民警抓获。
公诉机关就指控的事实，向法庭提交了证人李甲、曹某某、陈甲、谢某甲、刘某甲、熊某某、韦某、范某某、靳某某、刘某乙、陈乙、胡某、何某某、刘某丙、张某某、戴某某、宋某某、王某甲、高某、李某乙、尹某某、李某丙、凌某某、王某乙、谢乙、潘某某、殷某、舒某等人的证言，上海银华同大会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书，公安机关调取的被告人罗敏的记账笔记本、聊天记录，转账凭证、银行账户明细和相关照片以及出具的搜查笔录、扣押清单、案发经过等证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人罗敏违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人罗敏到案后能供述基本犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚，故建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第三款的规定予以判处。
被告人罗敏对指控的非法经营事实不持异议，但认为被查获的两本笔记本中的台账流水确系本人亲笔所记载的这几年全部收入，不仅包括违法收取的股票投资指导费，还包括2009年至2013年案发前的网上装修设计等费用计人民币225万元、网上广告与刘瑛等人代购等费用计人民币225万元。
辩护人认为没有充分的证据证明被告人罗敏笔记账本上记录的台账全部是被告人罗敏收取的股票投资指导费，公诉机关依据审计鉴定报告来确定被告人罗敏的违法经营数额有误，应以侦查部门已经查实的数额来认定其违法经营数额，且被告人罗敏主观恶性较小，案发后又能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，具有从轻处罚的情节，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2007年5月25日至2013年7月16日间，被告人罗敏未经国家证券主管部门的批准或许可，自称资深证券分析师、私募操盘手，并以“牛股师”的名称，在网易等众多财经网站上发布以评股、荐股为主要内容的文章，吸引社会不特定人员的关注，并通过QQ聊天软件及手机飞信，向众多证券投资人提供证券投资分析、预测或者建议等直接有偿咨询服务活动，从而收取李甲、曹某某、熊某某等众多证券投资人的股票投资指导费共计人民币351万余元。
2013年7月16日，被告人罗敏在本区新桥镇的住处被公安民警抓获。
上述事实，被告人罗敏在重审庭审中均无异议，且有证人李甲、曹某某、陈甲、谢某甲、刘某甲、熊某某、韦某、范某某、靳某某、刘某乙、陈乙、胡某、何某某、刘某丙、张某某、戴某某、宋某某、王某甲、高某、李某乙、尹某某、李某丙、凌某某、王某乙、谢乙、潘某某、殷某、舒某等人的证言以及证人刘瑛的情况说明，上海银华同大会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书，公安机关调取的被告人罗敏的记账笔记本、聊天记录，转账凭证、银行账户明细和相关照片以及出具的搜查笔录、扣押清单、案发经过等证据予以证实，足以认定。
关于被告人罗敏非法经营数额的认定，公诉机关系根据审计鉴定报告的1965笔计801万余元的银行卡账户收款记录与被告人罗敏笔记本对应台账收款记录在收款时间、单笔收款金额上的相互印证，并结合相关28名证人的报案记录等证据而予以认定。本院认为，审计鉴定报告的1965笔计801万余元的银行卡账户收款记录中，现有证据无法排除其中被告人罗敏供述的450万元的其他收入，根据罪刑法定，有利于被告人的原则，应当在指控的非法经营数额中予以扣除。
本院认为，被告人罗敏未经国家有关主管部门批准，以收取股票投资指导费的形式向不特定的投资人提供有偿咨询服务活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗敏到案后能够供述其基本犯罪事实，故采纳公诉机关及辩护人的相关意见，对其从轻处罚。据此，根据被告人罗敏犯罪的事实、犯罪的情节、性质和对社会所造成的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人罗敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三百六十五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日起至2016年10月15日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)
二、未退出的违法所得，继续予以追缴。
三、扣缴在案的涉案物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
回到题目，涉嫌非法经营罪被抓法院怎么判？作者结合办案经验，简要发表以下看法：涉嫌非法经营罪一般处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。一旦被采取强制措施，则需要尽快寻求专业律师团队的帮助。此类案件要综合考虑具体案情来分析研判提出充分有力的意见，才能对案件的辩护起到有效的、决定性的作用。此类案件由具有丰富专业刑辩经验的律师介入处理才能争取良好的辩护效果。
法律：
中华人民共和国刑法 2021.03.01
【非法经营罪】第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
近似罪名：【非法经营同类营业罪】【组织、领导传销活动罪】【提供虚假证明文件罪】【虚假广告罪】【侵犯著作权罪】【销售侵权复制品罪】
行政法规、司法解释、部门规章、地方法规、地方司法文件：
公安部经济犯罪侦查局关于对既涉嫌非法经营又涉嫌偷税的经济犯罪案件如何适用法律的请示的批复 公安部 2001.03.20 公经〔2001〕253号
行为人在实施非法经营犯罪过程中，又涉嫌偷税构成犯罪的，应以处罚较重的犯罪依法追究刑事责任，不实行数罪。
上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答 2002.04.01
7.认定非法经营罪应注意哪些问题
答:非法经营罪是1997年修订后刑法规定的一个新罪名。从定罪方面看,目前要注意两个问题:一是构成本罪的行为,除了具有未经许可,无证经营的特征外,还应当注意经营对象的特殊性。也就是说,如果行为人非法经营的不是国家有关机关或部门规定应当专营专卖或限制流通的物品,一般宜作为违法行为认定。例如,对于私下买卖内容上既不淫秽、又不反动的碟片或光盘的行为,不能仅仅因为无证经营数量较大、非法获利较多,就认定为非法经营罪。如果这类行为的社会危害性确实达到严重程度,且符合其他犯罪构成的,应以其他犯罪依法追究刑事责任。二是对于非法经营行为,在考虑认定本罪时,一般应以相关的法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。不能把非法经营罪当作新的
