时间：2023-05-18 20:48:30来源：法律常识
在指控事实明显构成犯罪，但指控罪名却不成立的情况之下，从现实的角度来看，为被告人进行罪名从轻辩护的确有利于维护被告人的利益，但是，正是这一在实践中效果显著的辩护策略却在理论上饱受责难，比如，著名刑事辩护律师田文昌对这种辩护策略就明确表示反对，他认为，辩护律师的职责只是论证控方指控的罪名不成立，而不应当庭指出被告还构成另外的犯罪。否则就充当了“第二公诉人”，极为容易造成和被告人及其家属的对立，也有损于律师的职业形象。这些质疑究竟能否成立？如果不能解决这些理论上的争议，即使罪名从轻辩护在实践中效果再显著，也难以得到普遍的承认和理解。
罪名从轻辩护在我国法院有权变更指控罪名的制度设计下有其存在的现实合理性。“不告不理”乃诉讼法之基本原则，根据这一原则，审判的范围必须以控诉的范围为限，但对此又有两种截然不同的理解：一种意见认为，法庭只以起诉罪名为审判对象，最后的裁判结论只能是起诉罪名成立与不成立；另一种意见则认为，法庭应以指控犯罪事实为审判对象，在起诉罪名不成立，但指控事实构成犯罪的前提下，应变更起诉罪名予以裁判。值得注意的是，即使是严格贯彻不告不理原则的法治国家，也并没有完全将该原则的含义限定在第一种理解之上，相反，却几乎都认可了第二种意见的做法。以英国为例，如果控方无法完全充分证明公诉事实，但却能够证明其中部分事实，而这些事实要素恰恰构成另一独立罪名时，允许法院变更起诉罪名予以定罪。例如夜盗罪与盗窃罪，虽然控方不能证明被告实施了夜盗行为，但却能够证明其非法秘密窃取了别人的财产，则允许以盗窃罪定罪。如果被告人被指控构成谋杀罪，那么，陪审团可以裁断被告人犯有下面的某一罪名——过失杀人罪、故意致人伤害罪、弃婴罪、残害儿童罪或者意图实施上述任一犯罪。再如，如果起诉书指控被告人构成了某一既遂犯罪，那么，陪审团可以裁断被告人构成意图实施该项罪行，或者构成意图实施其他根据该项罪状可以判处的罪行。由此可见，尽管提出指控罪名是控方定罪建议权（求刑权）的必要组成部分，但真正能够约束审判权的并非指控罪名，而是其背后的指控犯罪事实。控诉权对审判权的制约是指控事实的范围，法院不得主动审判未经起诉的犯罪事实，而在此基础上却可以对该事实选择不同于控方的法律评价。
在我国，这一点体现得更为明显。比如，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”可见，在实质刑法观的指导和支配之下，审判权完全可以超越控方起诉的罪名而在实质可罚性的借口之下随意变更起诉罪名，辩方的辩护自然无法仅仅围绕着控方的起诉罪名加以展开，而必须在审判权运作的界限内寻求辩护的支点。
在我国控审关系当中，这一辩护支点就是控方起诉的事实范围。不仅如此，由于我国起诉书自然事实的记载方式，更加淡化了指控罪名对审判权运作范围的约束功能，而强化了指控事实对审判权的制约作用。由此可见，既然公诉权与辩护权最重要的区别在于是否为审判方提供了新的可供进行法律评价的犯罪事实，则在指控事实的基础上进行的罪名从轻辩护就没有扩大审判权的运作范围，因而不能被认为代行了公诉职权，僭越了控诉职能。
不仅如此，罪名从轻辩护有利于减轻或免除被告人的刑事责任，提出新的指控罪名只是为获得更为有利的量刑结果而采取的一种诉讼策略，其本身并没有损害被告人的利益。在理论上，刑事评价的大体顺序一般是，首先考虑动刑、除刑问题，其次考虑量刑问题，再次考虑用刑问题，因此，罪名的选择往往是整个刑事评价工序中的第一个步骤。但在实际的司法过程中，刑事评价的过程往往恰恰相反。不难看出，在刑事评价过程中，尽管我们一直强调罪刑法定，反对以社会危害性为龙头的类推思维，但实际上，司法官员往往都以最后的量刑结果为标准来决定相似罪名的判断与取舍。罪名的选择成为判断刑事责任的手段，最终的量刑才是判断刑事责任的目的所在。因此，定罪只具有工具性的意义，是否符合被告人的最大利益应以量刑结果为依据而不应以罪名认定为依据。类似的思想在我国立法中也有明显的体现。比如，某被告的行为构成寻衅滋事罪，在1979年《刑法》中，寻衅滋事行为属于第一百六十条规定的流氓罪的表现形式之一。如果适用1979年《刑法》，应当以流氓罪定罪处罚。1979年《刑法》第一百六十条规定，流氓罪的法定刑是七年以下有期徒刑，拘役或者管制。修订后的《刑法》取消了流氓罪，将流氓罪分为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众扰乱社会秩序罪四个罪。如果适用修订后的《刑法》，应当以第二百九十三条规定的寻衅滋事罪定罪处罚，修订后《刑法》寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据《刑法》第十二条第一款的规定，如果当时的《刑法》和修订后的《刑法》都认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但新《刑法》不认为是犯罪或处刑较轻的，适用新《刑法》，即从旧兼从轻原则。本案被告人的行为按照当时的《刑法》和修订后的《刑法》规定，都认为是犯罪，但新《刑法》的处刑较轻。
新《刑法》规定的寻衅滋事罪的法定最高刑为五年，1979年《刑法》规定的流氓罪的法定最高刑为七年，显然新《刑法》的处刑较轻，应当适用新《刑法》。在司法层面也是如此，成都市中级人民法院认定被告人孙伟铭醉酒驾车构成以危险方法危害公共安全罪成立，一审判处死刑，被告人上诉后，二审维持原罪名，但改判无期。在该罪引发的讨论中，我们不难看出，在罪名的选择上，交通肇事罪其实更为符合本案的具体情况，但由于该罪名最高刑只有7年有期徒刑，明显与本案产生的严重社会危害性不相适应，因此才在量刑反制定罪的思维之下选择以现有罪名定罪。不论是控方对该罪名的指控还是辩方对构成交通肇事罪的辩护，其实质都是围绕量刑结果展开的辩论。不仅如此，社会公众和被告人本人也会以最后的量刑结果判断一份判决的可接受性，“在以经验主义和习惯法为根基的刑法学中，对罪犯、受害人、社会公众而言，最根本的问题是：到底对罪犯进行了什么程度的评价（刑罚量），而非适用了什么犯罪构成（罪名）。”可见，罪名的选择并非终极目的，能够取得有利于被告人的刑罚裁定才是辩护活动的最终依归。
如果辩护律师指控被告构成另一较轻的罪名，虽然表面上看来似乎于律师职能相悖，但却能够得到更轻的量刑裁决，甚至由此带来不予追究刑事责任的结果，在功能和最终目的的角度而言，这种“罪量优于罪名”的现实主义辩护形态恰恰更好地履行了辩护职能，而不是像批评者所言代行了公诉职能，因此并没有违背辩护律师维护委托人最大利益的职业伦理。
