时间：2023-05-20 01:08:23来源：法律常识
辩护律师：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪
作者：张永华律师，系北京市盈科律师事务所刑事业务部执行主任。
假定一个私募基金或者P2P平台爆雷了，涉案金额是13亿，采取强制措施的有30人，为什么有人判8年2个月，有人判缓刑，有人获得不起诉处理？8年2个月的刑罚中，2个月是如何算出来的？
以上问题，其实涉及到量刑步骤和计算问题。
（一）非法集资案量刑过程
司法审判中量刑的基本步骤大致如下（分为5步）：
(1) 确定相应法定刑幅度。比如非法吸收公众存款案有2个量刑幅度，分别是3年以下（起步）和3年-10年之间（数额巨大）。集资诈骗罪有3个量刑幅度，分别是5年以下（数额较大），5年-10年（数额巨大）和10年以上徒刑或者无期（数额特别巨大）。
(2) 在法定刑幅度内确定量刑起点。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)[法（2017）74号]》规定，非法吸收公众存款罪如果犯罪情节一般，可以在一年以下的有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3) 在量刑起点基础上确定基准刑。基准刑就是全部犯罪构成事实所应判处的刑罚。所谓犯罪事实，在非法集资案件中包括犯罪数额、犯罪次数、犯罪对象、犯罪后果等。
用公式表示，基准刑 = 量刑起点 应增加的刑罚量。
(4) 用犯罪未遂、中止、防卫过当、避险过当、从犯、胁从犯、未成年犯、又聋又哑的人犯罪等共12种法定量刑情节调节基准刑，得到一个量刑结果，得到拟宣告刑。
用公式表示就是：拟宣告刑=基准刑*(1±调节比例)*(1±调节比例)
比如某非法吸收公众存款案的基准刑是10年，涉案人员是从犯，可以减少60%，则刑期应为：10年*（1-60%）=4年
用公式表示就是：基准刑*(1±调节比例)*(1±调节比例)
同样，比如某非法吸收公众存款案的基准刑是10年，涉案人员是从犯可以减少60%，又有自首情节可以减少30%，则刑期应为：10年*（1-60%）* （1-30%）=2.8年
(5) 根据拟宣告刑依法确定宣告刑。
以上量刑的基本步骤和计算方法，说明在同一个非法集资案件中，不同人员最终的判决不同，跟多个犯罪事实和量刑情节的相关性。
把这些从轻、减轻、从宽处理的情节提出来，是非法集资案刑事辩护律师提供实质、有效辩护的重点。
（二）律师辩护对量刑的影响
根据刑事诉讼法规定，被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师提供法律帮助。正常情况下，非法集资案件的辩护律师介入越早越好。先前的案例中发现有些人操作不当。一些平台爆雷后，当事人只顾跟经侦非常积极地配合退赃退赔、汇报情况，但是咨询辩护律师的重要工作没作，痛失律师帮助其维护权益的最佳窗口期。
前述司法审判中定罪量刑的全过程，实际上也是刑事律师发挥的舞台。以上5个步骤中，每一个都是辩护律师维护当事人权益的战场。
首先，有些公司、平台可以作无罪辩护。
无论是P2P还是私募基金，一般而言均存在合法业务。私募基金有经过备案的（不符合“非法性”和“利诱性”）、对特定投资人募集的产品（不符合“社会性”和“公开性”），这个产品不符合或不完全符合非法集资的成立的四个条件，因而其业务不构成非法集资。这些业务应该从犯罪金额里扣除。一些P2P平台在多年的经营中，也有大量的业务和产品符合P2P的业务逻辑，需要实质认定为合法的P2P业务。这些并不完全符合非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪所要求的四条件（即“四性”）。
无论是非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪，法律上均是故意犯罪。也就是说，在整个证明链条里，需要证明行为人的主观故意。若无主观故意，则是无罪的。
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要[高检诉[2017]14号]》规定：“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。”
律师在为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的业务辅助人员提供辩护时，若同时具备一定条件，比如当事人职位低、工资低、无募集资金提成，无主观故意，则坚决作无罪辩护。
其次，轻罪辩护。
轻罪辩护是在犯罪确实无法避免的情况下，律师应根据证据材料和跟公安民警、检察官和法官的沟通情况，在预判必定会入罪的情况下，律师尽量争取不成立重罪，相反争取判罚轻罪。著名案件浙江东阳吴英案一审时，吴英和辩护律师均坚持无罪辩护。2009年12月18日，金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。二审时，吴英改口承认非法吸收公众存款罪。这就是作轻罪辩护。
在P2P和私募基金非法集资案中，集资诈骗和非法吸收公众存款（又称“非吸”）是两个不同的罪名，前者最高可判无期徒刑，后者最高判10年。对于有些高管，行走在主犯和从犯、集资诈骗和非吸的边缘，法官怎么判其实都有依据。
也有不少案件都出现检察院起诉罪名集资诈骗，但是经过庭审和律师辩护，最后定成了非吸，或者一审是集资诈骗，二审改判为非吸。这种案子为数不少。轻罪和改判的过程中其中都有辩护律师的工作。律师通过质证和发表意见，为当事人提供轻罪辩护。这个罪名的更改，极大地维护了当事人的权益。
第三，罪轻辩护。
律师对从轻、减轻、从宽处理的要点进行辩护，达到减轻刑罚的目标。
如上所述定罪量刑的5个步骤中，每一步其实都存在着变数。证据材料是相同的，但是在不同的辩护策略下，结果可能出现差异。
仅以上述拟宣告刑得出的过程来看，影响量刑的情节有：自首、坦白、认罪认罚、立功、退赃退赔、受害人谅解等。这些情节如果都能得到利用，则可能为当事人大大减轻刑罚。（全文完）
