时间：2023-05-21 11:39:57来源：法律常识
转自：尚权刑辩论坛回顾
作者：郝春莉 北京市东卫律师事务所
编者按
2023年4月15日下午，第十四届“刑辩十人”研讨会在北京市尚权律师事务所成功举办，聚焦研讨“刑事二审开庭审理的必要性及其改进”。
参与论坛研讨发言的有京城“刑辩十人”：北京市中同律师事务所主任杨矿生、北京市君永律师事务所律师许兰亭、北京市紫华律师事务所主任钱列阳、北京市东卫律师事务所主任郝春莉、北京市冠衡律师事务所主任刘卫东、北京市周泰律师事务所主任王兆峰、北京市星来律师事务所合伙人会议主席赵运恒、北京市尚权律师事务所主任毛立新、北京市京都律师事务所主任朱勇辉、北京市东卫律师事务所管委会主任毛洪涛。
同时，本次论坛还特邀中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、教授、博士生导师樊崇义，中国政法大学国家法律援助研究院院长、教授、博士生导师吴宏耀，以及最高人民法院刑五庭原庭长高贵君作为点评嘉宾。
研讨会采取“线上线下相结合”的方式同步直播，受到法学界、律师界、实务界及法治日报、法治网、北京日报、北京青年报、南方周末等媒体的广泛关注，线上实时收看达7300多人次。
以下是北京市东卫律师事务所主任郝春莉在论坛上的主题发言，整理刊发以飨大家。
我国刑事诉讼实行两审终审制，第二审程序是我国刑事审判程序的重要组成部分，它不仅发挥着纠正一审错误判决、监督一审公正裁判的职能作用，同时对于保护当事人的诉讼权利也有重大意义。
《刑事诉讼法》第二百三十四条对二审开庭审理的条件和范围做了明确规定，实践中，除死刑案件和抗诉案件外，大多数刑事案件二审不开庭审理已成为常态。因二审不开庭审理，导致辩护权无法得到有效的行使，二审审理“虚化”等问题日益凸显。
一、刑事二审开庭审理的必要性
1.刑事二审开庭审理是程序正义的内在要求
为了保障上诉人的诉讼权利，上诉程序无疑也要遵循程序正义的要求。而且上诉程序对程序正义的遵循程度不能低于一审，否则用不够正当的程序来审查通过正当程序作出的判决，本身就不具备正当性。反观我国刑事二审立法与实践，《刑事诉讼法》第二百三十四条规定了四类应当开庭审理的情形，即“（一） 被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的案件；（二）被告人被判处死刑的案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件”。同时，《最高人民法院司法解释》还规定了另外两种二审开庭审理的情形，即“被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件；被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，法院有条件开庭的。”
正是因为上述规定对二审开庭的条件和范围做了限制，大量二审案件无法实现开庭审理，导致上诉人及其辩护人失去出庭发表意见的机会，庭审程序的缺失，削弱了辩护权的行使，不符合程序正义的本质要求。
2.刑事二审开庭审理是维护《宪法》《刑事诉讼法》权威的必然要求
审判公开原则是我国《宪法》所确立的一项重要原则。《宪法》第125条规定，除“法律规定的特别情况”之外，均应当一律公开进行。《刑事诉讼法》第11规定，“除本法另有规定的以外，一律公开进行。”可见，《宪法》和《刑事诉讼法》均做出了“法不禁止即公开”的规定。对刑事二审案件开庭审理，亦是《宪法》《刑事诉讼法》规定的法律规定的特别情况或另由规定外，一律公开审理的具体体现。实践中，大量重大疑难复杂、案件争议较大，可能影响定罪量刑的案件，二审法院应当开庭审理而不开庭或选择性开庭审理的做法，难免有违背《宪法》《刑事诉讼法》相关规定之嫌。
3.刑事二审开庭审理是以审判为中心的庭审实质化的应有之义
以审判为中心的诉讼制度改革具体到审判程序而言，其重中之重在于实现庭审的实质化。庭审的实质化不能仅局限于一审，更应涵盖二审。同时，我国《刑事诉讼法》确立了刑事二审的全面审查原则，《刑事诉讼法司法解释》更是对上诉、抗诉案件应当着重审查的内容做出了细化规定。然而，刑事二审不开庭审理，无论是书面审查抑或是调查讯问，都难以实现对一审的事实认定和法律适用等内容的全面审查。只有通过开庭审理，才能落实以审判中心的改革要求，实现“诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”，实现二审庭审实质化。
二、刑事二审不开庭审理的主要原因分析
1.“可能影响定罪量刑”的尺度难以把握
《刑事诉讼法》第二百三十四条第（一）项规定，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的案件才能开庭审理。“可能影响定罪量刑”的规定在判断上存在极大的模糊性，尺度难以把握，使得法官的自由裁量空间太大，弹性过大。这一规定也使得法官在决定是否开庭前要先对被告人的上诉理由等通过阅卷的方式进行书面审查。由于“影响定罪量刑”的标准和尺度法官难以准确把握，导致二审难以开庭。二审法院书面审查的方式，实际上弱化了开庭审理法庭调查、法庭辩论的功能，弱化了二审庭审实质化，难以避免的出现二审审理虚化。
2.“其他应当开庭审理的案件”缺乏适用标准
《刑事诉讼法》第二百三十四条第（四）项就二审应当开庭审理的案件做了兜底性的规定，即“其他应当开庭审理的案件”。但这一规定，在实践中没有统一的适用标准，具体应当开庭的情形法院难以把握，使得大量案件因无法适用该兜底条款，无法实现二审开庭成为普遍现象。
3.上诉人及辩护人没有对二审法院不开庭审理决定的救济途径
《刑事诉讼法》规定，二审法院对是否开庭审理拥有决定权，但人民法院做出不开庭审理的决定后，《刑事诉讼法》并没有规定上诉人及辩护人对该不开庭决定不服的救济途径。在开庭与否这一重大程序事项上，一旦法院做出决定，上诉人或辩护人因缺乏救济途径，即使提出异议，二审开庭也难以实现。
三、进一步细化刑事二审开庭审理范围的几点建议
在立法上，一是建议扩大二审开庭审理的范围并做进一步细化规定。二是对不开庭审理的案件，建议通过列举的方式做出详细规定。三是建议增加当事人的权利救济途径以及检察机关的监督制约机制。具体如下：
1.进一步扩大二审应当开庭审理的范围
建议除死刑、抗诉案件外，对无罪辩护、罪轻辩护的案件、具有重大社会影响的案件、对法律适用具有重大争议的案件、二审程序出现新证据的案件等，一律规定应当开庭审理，扩大二审开庭审理的范围。
2.进一步细化“可能影响定罪量刑”的具体情形
目前，部分地方法院针对“可能影响定罪量刑”的具体情形出台了相应的规定，如浙江省高院出台《浙江省高级人民法院关于提高刑事二审案件开庭率的规定（试行）》，对“可能影响定罪量刑的上诉案件”的具体范围做了进一步的界定，规定“二审期间出现新证据，确有必要进行庭审质证查明的”“被告人提出无罪辩护意见，且原判事实不清、证据不足，通过开庭可以查清事实、补足证据”等情形，应当开庭审理。
因此，在未来的修法或者司法解释制定过程中，可以充分吸收地方法院有益的探索和经验做法，进一步细化完善“可能定罪量刑”的具体条件。
3.进一步细化“其他应当开庭审理的案件”的具体情形
“其他应当开庭审理的案件”这一规定作为兜底条款，没有明确的标准要求，不具有可操作性，有必要进一步细化，建议将对一审事实、证据没有异议，但提出影响定罪量刑情节的上诉案件或对法律适用存在重大争议的案件等明确纳入二审开庭审理范围。
4.进一步细化不开庭审理的范围
建议通过列举的方式对不开庭审理的案件范围予以确定，比如，规定“明确单纯的程序违法上诉案件”、“为了留所服刑等技术性上诉案件”等情形为不开庭审理的范围。
通过明确列明不开庭审理范围，一方面可以避免二审法院在做出开庭与否的决定时弹性过大，倒逼二审开庭审理范围的扩大。另外一方面也有助于加强上诉人等对裁判结果的可接受性，实现案结事了。
5.进一步规定上诉人对不开庭审理决定的救济途径
为加强上诉人二审辩护权利的保障，建议规定人民法院应当及时将不开庭审理的决定及其理由告知上诉人及辩护人。上诉人及其辩护人对不开庭决定不服的，可以向人民法院提出复议或者向人民检察院提出监督申请，由人民法院、人民检察院对不开庭审理决定进一步进行审查，如认为确有必要开庭审理的，应当决定开庭审理。
6.进一步规定检察机关对不开庭审理决定的检察监督
在二审开庭与否的问题上发挥检察机关的作用，建议通过规定上诉人对不开庭审理决定的申请监督权，使得检察机关可以及时对不开庭审理决定进行检察监督，维护二审审理中的程序公正，有助于减少和防止刑事二审错误裁判的发生。
综上，在充分认识刑事二审开庭审理必要性的基础上，扩大刑事二审开庭审理的案件范围，对适用开庭审理的条件做进一步细化规定，才能实现二审庭审实质化改革这一目标，进而构建“诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心”的刑事诉讼新格局。
