时间：2023-05-24 08:23:30来源：法律常识
导语
关于为网络赌博犯罪提供服务或者帮助的行为，实务界一直对定性存在争议。
有的观点认为，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，行为人应当以开设赌场罪的共犯论处。
有的观点认为，在行为人不明知他人实施赌博犯罪、客观上却为网络赌博犯罪提供服务或者帮助的情况下，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，首次将“应用程序”列入法条，意味为网络赌博犯罪活动提供服务或帮助行为的定性再次成为争议焦点。因此，笔者以开发应用程序的行为为例，就定性问题粗做探讨。
01法律规定
（一）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字〔2010〕40号（以下简称“旧规定”）二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚（一）规定：为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的；
（二）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》公通字〔2020〕14号（以下简称“新规定”）三、关于跨境赌博共同犯罪的认定（三）第1款的规定：为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的。
新规定出来之前，实务中通常以犯罪金额作为定性区分标准。
根据旧规定，如果收取的服务费数额达到2万元以上，以开设赌场罪的共犯论处；如果收取的服务费数额尚未达到2万元，有可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。
新规定增加了“应用程序”，删除了犯罪金额要求，相较于旧规定，新规定的入罪门槛更低。这是否意味着在网络赌博犯罪案件中，开发应用程序的行为一律认定为构成开设赌场罪？
02案例展示
1.（2020）赣1030刑初16号刑事判决书：被告人Z某在网上认识一名网友，网友要求其提供一款可以用于计分、理数的软件，并收取服务费。判决法院认为Z某明知他人利用网络实施赌博犯罪活动，仍然提供帮助并从中获利，构成开设赌场罪；
2.（2019）浙0481刑初294号刑事判决书：被告人Z某系X公司实际经营人，受他人委托开发了“小X在线”网络游戏平台，内有“杭州麻将”、“富阳麻将”、“富阳八张”等游戏，有房卡模式和积分场模式，收取服务费5万元。判决法院认为，被告人Z某明知他人利用游戏平台、微信群等进行聚众赌博犯罪活动，仍为他人提供平台开发、后台维护等服务，收取服务费，其行为已构成开设赌场罪；
3.（2020）粤0305刑初357号刑事判决书：被告人C某经营某网络开发有限公司，开发专门的加密通信软件。公司经营期间，曾收到用户关于聊天软件有涉赌信息的举报，但未进行防范和改善，继续经营。判决法院认定C某构成帮助信息网络犯罪活动罪；
4.（2020）冀1102刑初61号刑事判决书：被告人G某系某网络公司的负责人，公司主要经营麻将、斗地主、跑得快等网络游戏。公司经营期间，他人电话告知G某有人利用公司的网络游戏进行赌博活动，但G某未予理会。判决法院认为G某作为公司的负责人在明知他人利用其开发的娱乐软件赌博的情况下，不加约束或消除，听之任之，认定G某构成帮助信息网络犯罪活动罪。
03律师评析
从以上列举的几个案例可以看出，与开发赌博网站型帮助行为认定规则相同，开发应用程序的行为并非全部认定为构成开设赌场罪，有的情形认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
笔者认为，影响开发应用程序行为定性问题主要是行为人开发的应用程序是否属于赌博类型的应用程序和行为人主观是否明知两大要素：
一、行为人开发的应用程序能否认定为赌博类型的应用程序
通俗地讲，如果行为人开发的应用程序具备赌博功能，一般可以认定为开设赌场罪的共犯，反之则构成帮助信息网络犯罪活动罪。
实务中，棋牌类、游戏类应用程序由于所具备的功能基本与线下赌博规则相一致，因此比较容易识别。但是也存在如笔者检索的、案例展示3的情形，即行为人开发的应用程序本身不具备赌博功能，该如何进行认定？笔者认为，应当结合以下两个方面：
第一，应用程序能否进行资金结算。网络赌博犯罪案件中，行为人涉赌通常因为其开发的应用程序可以操作充值、提现，赌客通过其实现人民币与应用程序内虚拟币双向兑换，进而实施赌博犯罪。因此如果应用程序可以进行资金结算，有很大的可能性被认定为赌博类型的应用程序，反之则不然。
当然，这里需要特别说明一种情形，有些应用程序只能进行单项资金结算，即仅可以操作充值，不能操作提现，则需要结合案件的具体情况进行判断。
第二，应用程序有无风险防范措施。这里可以具体分为使用前、使用中、使用后三个阶段。
众所周知，非赌博类型的应用程序在用户首次下载并使用应用程序时，通常会弹出包含用户需知、勾选已阅看的界面。在使用过程中，如发现用户存在违规行为，非赌博类型的应用程序会设置风险触发机制，对违规行为及时进行制止。
在确认用户确实存在违规行为之后，非赌博类型的应用程序通常会进行停止登陆、注销账号等操作。如果应用程序具备以上风险防范措施，并实际贯彻落实，则很难认定为赌博类型的应用程序。
二、行为人主观上是否明知他人利用其开发的应用程序实施网络赌博犯罪活动在行为人开发赌博类型应用程序的情况下，主观是否明知仅影响认定行为人构成开设赌场罪还是帮助信息网络犯罪活动罪的问题，这是简单的排列组合。
笔者在此仅探讨行为人客观上开发非赌博类型的应用程序的情形。笔者认为，针对上述情况，如何判断行为人主观明知才是解决定性问题的关键。笔者认为，可以从以下两个方面考虑：
第一，行为人是否负责维护应用程序。有的案件中，行为人仅负责开发应用程序，交付后涉及的如何使用、后期维护等问题，均与行为人无关，在这种情况下，很难认定行为人明知他人利用其开发的软件实施网络赌博犯罪，不应以开设赌场罪追究行为人的刑事责任。
第二，行为人是否参与收益分成。虽然新规定取消了犯罪金额要求，但是收费方式仍然影响行为人主观明知判断。
一般来说，开发费用一次性付清的，可以认定行为人主观不明知。如果行为人不仅收取开发费用，甚至要求按应用程序所产生的收益继续分成的，可以认定行为人主观上具有通过他人实施网络赌博犯罪活动继续谋利的意图，主观上是明知的。在这种情况下，认定行为人构成开设赌场罪符合主客观相统一的原则。
04律师评析
网络赌博犯罪复杂多样、层出不穷，虽然司法机关出台了一系列的法律规定，但是仍然不能对各种情形予以有效区分。对于辩护人而言，只有准确把握犯罪行为的主客观要素，才能实现精准辩护。
