时间：2023-05-24 10:34:43来源：法律常识
重庆姐弟坠亡案二审公开宣判后，坠亡姐弟生母接受媒体记者采访。2023年4月6日，重庆高院开庭审理此案。 （人民视觉/图）
“我现在接到刑事上诉案件，内心都很焦虑。”2023年4月15日下午，在“刑辩十人”论坛上，北京君永律师事务所律师许兰亭说，“就怕二审不开庭，不开庭也就意味着这个案件不会有大的变动。”
他代理过一个刑事二审案件，头一回去法院，法官就告诉他，经过初步研究，案件不开庭，“然后催我们交辩护意见，辩护意见一交，法官说没有什么新证据，就明确不开庭了”。
律师们苦二审不开庭久矣。论坛上，有律师表示，除非是一审就代理的案件，否则自己基本不接刑事二审案件，“如果又不开庭，律师能发挥的空间很小”。
“刑事案件二审实际上是监督和纠错机制。”曾任最高法审判委员会委员、刑五庭庭长的高贵君表示，实践中，不能否认有些案件在侦查阶段存在非法取证、逼供、诱供等问题，而这些情况，“不经过开庭，仅靠书面审理，是很难发现的”。
但中国刑事二审案件的开庭率不容乐观。 根据上海交通大学凯原法学院讲席教授孙长永主编的《中国刑事诉讼法制40年》，2017年以来，二审开庭率已降到20%以下，总体呈逐年下降趋势。
最近，北京尚权律师事务所律师高文龙也遇到了二审不开庭的困扰。
他代理的一起涉黑案件一审判决后，有20名被告人向郑州市中级法院提起上诉。2023年3月1日，高文龙在郑州中院拷贝了两百多本卷宗。那天，法官就与他沟通，让他在两周内提交辩护词。
不过，高文龙认为，此案一审在证据采信、事实认定等方面都存在问题，应当开庭审理。3月15日，他向郑州中院上交了二审开庭审理申请和非法证据排除申请。
5天后，法官通知他，此案不开庭审理，并催促他提交书面辩护意见。
高文龙和同案中的其他辩护人，采取了不向法院提交辩护意见的方式以争取开庭审理的机会，但法院还是以不开庭的方式审理了这一案件。
“维持原判。”2023年4月8日上午，他收到了法院二审裁定。
他感到很意外。此时，他还在向河南省检察院提出关于案件不开庭的控告。
刑事二审开庭难，是个老问题。
2019年全国两会召开期间，时任全国政协委员朱征夫、全国人大代表朱列玉都关注到这一话题。“我呼吁刑事案件二审应该以开庭审理为原则，不开庭应该是例外。”朱征夫提出相关提案。朱列玉则建议，修改刑事诉讼法，规定二审刑事案件取消书面审理，必须开庭。
《中国刑事诉讼法制40年》一书提到，根据调研，2012年前，全国刑事二审案件开庭比例一般在10%—20%。2012年刑诉法修改后，全国法院二审刑事案件开庭率在2013年超过40%，2014年至2016年基本保持在30%至40%之间。不过，2017年以来已降到20%以下。
刑事案件二审在什么情况下开庭？ 1996年修改的刑诉法对此作出规定。
增加的条文明确，二审法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。检察院抗诉的案件，二审法院应当开庭审理。
在中国政法大学刑事辩护研究中心主任吴宏耀看来，这一条款的“立法意图很清楚”，对上诉案件确立了以开庭为原则、不开庭为例外的标准。
2012年刑诉法第二次修改时，又对这一条款作了调整，明确列举了应当开庭审理的上诉案件：被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的；被告人被判处死刑的，以及其他应当开庭审理的案件。
吴宏耀认为，从立法趋势上，刑诉法两次修改都在试图解决二审上诉案件不开庭的问题，“1996年的修改是确立了基本原则，2012年的修改则做了进一步细化”。
不过，在司法实践中，刑事上诉案件开庭率普遍较低。
天津大学法学院副教授田源在基层、中级及以上法院从事审判工作十余年。他曾对Z市中级法院2012-2016年间刑事二审案件审理方式进行调研。数据显示，这家中级法院对抗诉案件全部实行开庭审理，而2024件刑事上诉案件中只有128件开庭，占6.32%。田源发现，绝大多数上诉案件都被以不符合“可能影响定罪量刑”要件为由，作不开庭处理。
针对这个话题，西南政法大学法学院教授李永生和博士生也以一家中级法院为样本做了研究：2016-2020年间，这家中级法院受理刑事上诉案件3340件，开庭审理比例低于14%。
在“刑辩十人”论坛上，多位律师提到，刑诉法中规定应当开庭的上诉案件中，“可能影响定罪量刑”这个说法定义模糊，赋予了法官较大的自由裁量权。
吴宏耀告诉南方周末记者，实践中，经常会发生上诉人对证据和事实提出了异议，但法官认为不影响定罪量刑的状况，“这实际上成了当事人诉求和法官个人裁量间的矛盾”。
如何让法官的自由裁量权变得更明晰？吴宏耀的建议是，可以由最高法发布的司法解释或者是规范性文件，对刑诉法中规定的刑事案件二审必须开庭的案件，再进一步具体罗列。
2012年，时任最高法副院长张军主编了一本《新刑事诉讼法法官培训教材》。书中提到，只要是被告人、自诉人及代理人提出了有可能影响定罪量刑的异议，不论该异议最终是否成立或者最终能否影响定罪量刑（包括异议明显不成立），都应当开庭审理，“即使所提的异议明显不成立，根据立法精神，也应当开庭审理”。
2018年7月31日，浙江省高院印发了一份《关于提高刑事二审案件开庭率的规定(试行)》，指出在当地或全省范围内具有重大影响且定性疑难的案件或具有典型教育意义的案件，也应当开庭审理。
不过，浙江金华市的律师朱国勇没有感受到二审开庭率由此发生的变化。
2020年3月，作为金华市人大代表，朱国勇提出了一条关于提高二审开庭率的建议。当年8月，金华市中级法院在答复朱国勇的回函中坦承，2019年，金华市中院共审结二审刑事案件1251件，开庭审理的案件211件，开庭率约17%。金华市中院解释，开庭率下降的原因在于，近几年多被告人案件数量明显增加，押解车辆、押解警力等难以满足开庭所需；检察官无法满足二审刑事开庭所需；员额法官开庭压力较重。
在研究中，田源向Z市23位刑庭法官发放了调查问卷，其中，有16位法官主观倾向于不开庭审理。为什么倾向不开庭？田源召集这16位法官集中座谈。3位法官认为，上诉人普遍空有辩解理由而缺乏证据，开庭常会导致程序空转。2位法官认为二审案件的证据基本都在一审出示，即便开庭审理对事实和证据认定的效果也十分有限，远不如庭外调查方式来得更为直接。更有11位法官“直言不讳”，表示不开庭是出于对审判效率的青睐。
在田源看来，面对日渐沉重的办案压力，二审法官容易做出不开庭的选择。开庭审理刑事二审案件应当组成合议庭，而二审法官数量相对有限，为组成合议庭，不得不经常去民庭、商庭或行政庭“搬救兵”，案件庭审及事后合议效果自然会大打折扣。
办案压力还源自业绩考核。田源指出，法官办案数量、结案周期等指标依然在各级法院的绩效考核体系中占较大权重，部分地方法院对法官业绩评价“只论个数不论个头”。因此，法官容易从效益最大化的角度，不开庭审理的“性价比”更高。
根据《中国法律年鉴》，全国法院刑事二审案件的收案量从1995年的5万多件上涨至2021年的15万多件，增加近3倍。
“全国法院刑庭的人员在减少，案件量没有减少”，曾任最高法刑五庭庭长的高贵君在论坛上也提到了这点，“我当庭长时，庭里最多有八十多人，有时加上借调、实习的，将近百人。但是现在最高法院几个刑庭，每个庭只有50人不到”。
高贵君留意到，在论坛中发言的律师几乎都提到了内部案件请示制度。“有请示，下级法院就按照上级法院的意见去判，二审就虚设了。”
淮安市中院两位法官王敏、黄忠曾撰文探讨案件请示制度。他们发现，根据最高法规定，只有“就法律适用疑难问题，或具有普遍法律适用意义”的案件，才能启动案件请示程序。不过，实践中，案件请示原因有的是案件情况复杂，有的是存在社会压力，有的是人情和行政的干预，有的甚至用来规避审限。只要下级法院报送，上级法院的立案庭一般均予以立案。
两位法官认为，案件请示制度带来的负面影响之一是架空当事人的上诉权。对请示案件作出批复意见的法院是上一级法院，上一级法院也是二审法院，“由于两级法院就案件情况已经达成共识，因此，很多请示案件上诉到二审法院后，均以维持告终”。
此外，2020年初暴发的新冠疫情，也在一定程度上影响了二审开庭率。
在河南省高院官网，一则发布于2022年6月的对省政协委员相关提案的答复中提到，疫情后期，看守所虽然建成了线上提讯系统，但无法同时满足公检法办案需要，尤其不能保证有多名被告人的刑事案件开庭需要。各地法院通常优先保证一审案件和死刑、死缓、抗诉二审案件的开庭需要，实质上挤占了其他二审案件的庭审资源，个别地市的二审开庭率较疫情前下降了近10%。
“经过努力地、不懈地抗争，我代理的3起（刑事二审）案件都开庭了，但对我消耗非常大。”北京东卫律师事务所律师毛洪涛在“刑辩十人”论坛上的发言引起了热议。
主持会议的高文龙感到好奇，问他是如何做到的。
“此处省略两万字。”毛洪涛笑道。和高文龙一样，他的一项应对措施是不提交书面辩护意见，“当事人如果不理解，我将面临巨大风险”。
除了向法官发放调查问卷外，田源抽取了2012-2016年间Z市100件刑事二审不开庭审理案件，对这些案件的代理律师做了电话调查。91人配合接受了调查，其中67人对二审以不开庭方式审理表示不满，52人认为审理方式对裁判结果的接受度产生影响。
一些地方法院正在做出改变。朱国勇告诉南方周末，自从他在2020年市人代会上提出相关建议后，他向金华市中院书面申请过4起案件的二审开庭，最终全部开庭审理。
在前述河南省高院对省政协委员提案的答复中，提到了河南法院为提升刑事二审开庭率采取的措施：2021年3月，河南省高院下发通知，要求全省各中院以保障死缓二审案件开庭审理为契机，逐步扩大其他二审案件的开庭范围。
河南省高院还多次与河南省检察院座谈会商，针对案卷移送、阅卷期限、排期开庭等事项形成共识。此外，河南还在全省126个看守所建成法院专用视频提讯室。2021年，省法院通过远程视频系统对四十多件二审刑事案件开庭审理。
目前，河南已有多地推开这项工作。
2023年2月，河南省平顶山中院官网发布了一则省法院刑四庭副庭长郝卓就刑事二审开庭情况到平顶山调研的文章。郝卓表示，要注重二审案件开庭的程序性价值，充分发挥刑事二审纠错功能。
2023年4月，河南省许昌中院发布的一篇文章则提到，许昌市中院与许昌市检察院联合会签了一份《关于提高刑事二审案件开庭率的意见》。不过，文章中举出院领导开庭审理的一起刑事二审案件，仍是一件按照刑诉法规定，应当开庭的检察院抗诉案件。
吴宏耀认为，二审开庭率低不是立法问题，而是执法的问题。他还提到，目前在中国的法律体系中，对法官作出的二审是否开庭的决定，当事人没有救济途径。“怎么来设置救济途径，这值得进一步研究。”
（感谢周立新律师对本文提供的帮助）
南方周末记者 韩谦 南方周末实习生 李蓉
