科普了一下广东中山民众街道刑事辩护律师,法官说辩护人水平不够

有一段时间，某个死刑案件的辩护词在网上引起全民性关注，在法律实务界也引发了广泛讨论，而不同的圈子对这份辩护词的态度却大相径庭。在律师界存在两种不同的观点，一种是大加赞赏，认为这份辩护词无论从文笔还是论证思路都非常具有开创性；另一种是抱质疑态度，认为这样的辩护词不会给案件以及被告人带来实质的效果。但法官界的现象很有意思，我所认识的刑事法官们，基本都选择沉默。沉默代表着很多的意义，但是这里的沉默到底是什么意义，我曾经问过其中某些人，有人表示，从来不知道刑事法官与普通民众甚至其他法律人士之间认知差距如此之大；有人言语很激烈，原话我就不再复述了，总之在我所熟知的刑事法官的范围内，基本没有听到正面的评论。

我举这个例子，是想表明，虽然是法律共同体，但是站在不同的角度去评判一个案件或一份辩护词，会得出不同甚至截然相反的结论。那么在刑事诉讼中，法官是案件的裁判者，法官认为什么样的辩护词是好的辩护词？辩护词如何制作，辩护意见才容易让法官采纳？对于刑事辩护律师尤其是年轻的辩护律师来说，是必须用心钻研的一个重要课题。我在之前十几年的工作中，曾经见过各种形形色色的辩护词，我也想结合之前履职时的所见所思所想，尝试从不同角度谈一谈对辩护词的看法。

一、关于辩护词的外在形式

我办理案件时，经常遇到这样的辩护词，版面精美、格式讲究、篇幅很长，一份辩护词动辄几十页；也有这样的辩护词，一两页甚至连一页都不到，有的甚至还是手写。

辩护词的外在形式包括篇幅、版面、格式，是给法官的第一印象。版面、格式正规是辩护词首先应具备的条件，版面可以精美，但不要过于花哨；格式正规，常用的字体、段落结构不妨采用公文的格式要求，显得更为正式。关于篇幅，有的律师认为，辩护词的长短代表着自己对这个案件付出的程度，篇幅越长，表示自己倾注的精力和工作量越多。但是，我们要考虑到一个现实的因素。我以北京的基层法官为例，北京某些区的普通法官年结案量多达几百件，员额制之后法官的数量减少，人均办案数量只多不少。另外我听说，上海、深圳基层法院的法官，年结案量有上千的。也就是说，在这些一线城市的基层法院里，法官平均一天最少要处理两个案件，这里面包括开庭、制作裁判文书的时间，还要考虑到法官还面临其他的工作、学习任务。对于他们来说，工作必须争分夺秒，效率必须是第一位的。不止是基层法院，案多人少是全国各级法院面临的困境。在这种情况下，动辄几十页的辩护词、法律意见书、再审申请书，很难让法官静下心来细细研读，更何况，这几十页的辩护词中，到底有多少是我们想让法官去重点关注的呢？

在我之前履职的过程中，撰写关于案件的各种报告以及机关的公文，最基本的要求有两点，第一，尽量用简明的文字，能用一句话表述清楚的绝不多写一个字；第二，要完整表达出自己想要表达的意思，让对方看完这份报告或公文的时候，不需要再去翻看卷宗、搜索法条。所以对于长期在这种要求下训练的法官来说，简明扼要、重点突出要远胜于拖沓冗长。有的律师会认为，篇幅过短，在委托人那里不好交代。但是，让委托人感受到律师对辩护工作的付出和贡献，最重要的衡量标准还是案件的裁判结果。一位著名的印度法官雷姆·拉伯哈依曾经说过，“简洁是智慧的灵魂，它也是一个优秀律师的重要特征。简洁能给人产生极深的印象，这能使法官吸取所说的一切而无一遗漏”。所以我认为，一份好的辩护词，首先不能是以篇幅取胜的辩护词，相反，过长的篇幅反而有可能影响辩护意见的效果。结合案件自身特点以及辩护的思路和重点做到篇幅适度，是对辩护词外在形式的基本要求。

二、关于辩护词的内在要求

（一）说事实还是讲“故事”？

我见过很多的辩护词，有相当一部分内容都是辩护人在讲故事。比如，在某些因为民间纠纷引发的恶性事件中，辩护人能够把案发原因描述得像电视情节一样，活灵活现，在他的描述中，被告人既有童年的阴影，又遭受了社会的不公，或者还有亲友的冷漠、感情的背叛；在某些毒品犯罪案件中，辩护人会将焦点着力在案内或者案外的某个所谓的大“毒枭”的身上，认为自己的当事人只是为了微薄的利润，为人出面、替人背锅，真正的毒贩却还逍遥法外。为什么说是讲故事？也许有的辩护人认为自己所讲的更加贴近客观事实。但是法官裁判依据的是法律事实，没有证据予以证明或者过分夸大其词的事实，就相当于给法官讲“故事”。

所以在这里，辩护律师要避免一个误区，就是过度相信被告人的辩解。被告人出于自己立场的考虑，对法官、律师讲的话往往是避重就轻的，他通常不会将对自己不利的事情全盘托出。而律师因角色以及工作职责的关系，将依法维护被告人的合法权益逐渐演变成与被告人同呼吸、共命运，忽视了自己基于法律素养的客观判断。但这样的“故事”讲出来，基本起不到任何的作用。

我记得之前一位资深的老庭长对于案件事实的撰写说过的一句话：关于事实中的每一句话、每一个情节，都要有确凿的证据加以证明。这句话同样可以适用于辩护词。但是辩护词承担更多的作用，即针对起诉书指控的事实，要起到“驳”的作用；针对起诉书未认定的对被告人有利的事实，要起到“立”的作用，不管是“驳”还是“立”，都要建立在证据的基础上。针对起诉书指控的事实，辩护人可以从证据入手，寻找证据链条上的漏洞进行有力的反驳；对于未指控但对被告人有利的事实，要运用案卷中或者依法调取的证据加以证实，以达到确定或至少不能排除合理怀疑的程度，才支持自己的论点。

（二）讲法律还是说理论？

最近这段时间，我参阅了很多优秀的律师发表的关于成功辩护案例的经验总结，发现成功都有共同之处，其中让我印象深刻而且非常认可的，就是“三穷尽”原则，即穷尽所有的规范性法律文件、穷尽所有的法学理论研究、穷尽所有的相关案例。我认为这个原则非常的好，而且值得法律共同体的每一个人去学习。

首先，对于第一个穷尽，随着社会经济的发展变化，刑事犯罪出现非常多新的形式，除了传统的破坏社会主义市场经济类犯罪之外，新型的刑民交叉、刑行交叉的案件越来越多，所以这里的法律法规司法解释，已经远不止刑事法领域，民商事、行政法律、法规、部门规章以及这些规范性文件的理解与适用、答记者问，都是我们需要研究、参考的对象。但是有些规范性文件，不仅是参考的对象，也可以作为质疑的对象。2016年在内蒙古有个非常著名的案件，就是“内蒙古王力军收购玉米获罪案”，王力军因未按照《粮食收购资格审核管理暂行办法》的规定办理粮食收购许可证，向农民收购玉米营利，被巴彦淖尔市临河区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。本案判决后引起轩然大波，引起最高人民法院重视，后经最高人民法院指定，巴彦卓尔市中级人民法院再审认定王力军无罪，理由为：虽王力军的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。但是进一步考虑，《粮食收购资格审核管理暂行办法》由国家粮食局与国家工商总局于2004年共同制定并颁布，根据该办法的规定，凡常年收购粮食并以营利为目的，或者年收购量达50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格。但是在案发前后，当地大部分的农民粮食经纪人都没有办理该资格，这些人在当地粮食交易市场却充分发挥了农民与食品企业之间的桥梁作用，不仅没有破坏市场经济秩序，反而推动了经济的有序发展。由此可见，作为一个行政规章，《粮食收购资格审核管理暂行办法》的相关内容已经与当时的经济社会形势脱节，虽然没有在裁判文书中体现，但不排除是被告人被改判为无罪的一个考量因素。在本案被爆出后，2016年底，国家粮食局也将该办法的内容进行了修改，自此之后，农民、粮食经纪人以及农贸市场粮食交易者已无需办理粮食交易资格。

其次，对于第二个穷尽，法学理论研究。辩护词之所以要找法学理论的支撑，解决的是法律适用的问题。究竟什么样的法学理论适合放在辩护词中呢？是否能辩护词中直接引用贝卡利亚、龙勃罗梭甚至黑格尔、亚里士多德的理论学说，或者直接引用国内某位知名学者的个人观点？我认为，这样的辩护词是一篇很好的学术论文，但并不是一篇法官认为的好辩护词。不仅是国外的理论学说，我们在高校所接受的系统的法学教育，也往往带有批判和形而上的成份，与司法实践不免有脱节之处。我非常敬仰的一位知名刑法学教授，曾经在某院刑庭挂职，挂职之前，他是死刑“反对论”者，但是真正接触到活生生的案例之后，他也认为在现阶段，死刑是不能废除甚至是必要的。因此，辩护词要有一定的理论高度，但是也必须要接地气，必须基于现有的法律体系的基础上。穷尽刑法理论界、实务界通行的法学理论以及运用这些理论，从有利于被告人的角度弥补法律规定的漏洞、理清立法模糊以及冲突之处，是穷尽法学理论的正确途径。

其三，对于案例的穷尽。虽然我们国家不属于判例法国家，但是同案同判，是维护司法权威的重要前提。最高院公布的指导性案例以及编撰的刑事审判参考，对于司法实践有非常重要的指导作用，案例的作用绝不能忽视。

有的学者、律师也曾经公开表示，在辩护词中或者之后，尽量不要提交相关类似的案例，否则会让法官认为你在轻视他、瞧不起他，会让法官觉得“没有面子”。对这种想法，我不敢苟同。诚然，法官也是人，都有不同的个性，对待问题的角度和态度也有不同。但是很少有法官有这样的自信，认为自己已经熟练掌握了刑法四百多个罪名的构成要件、理论学说以及指导案例；也很少有法官在办理案件的过程中，会拒绝对该案件相关的法律规定、案例进行参考以及吸收、消化的机会。就像没有一片树叶是完全相同的一样，也没有一个刑事案件是完全相同的。刑事案件如果是一场开卷考试，而法官如果想成为一个好的考官，首先也得以优异的成绩通过这次考试。有人曾说过，好的辩护词，是能被法庭直接摘抄写进裁判文书中的辩护词。所以，无论是法庭上还是法庭下，律师与法官并不是对抗者，律师想要说服法官接纳自己的辩护意见，“三穷尽”原则是一个必不可少的途径。

（三）讲情节还是抒情感？

曾经有个短视频在网络上被法律圈的人士竞相转发：一位年长的美国法官，在法庭上耐心倾听当事人的经历和感受，利用自己的智慧与幽默，在惩罚当事人的同时，又充分体现了法律的人道关怀，这位法官的做法引起了不少人的共鸣。但是作为成文法国家，我国法官的自由裁量权要严格的限制在法律规定的范围内，久而久之不可避免过于机械化；而我国由来已久的国家主义、集体主义传统，也决定了某些法官在裁判的时候，重惩罚而轻预防、重社会效果而轻人文关怀，所以有时会感觉有点儿“不近人情”。但是，“法不外乎人情”，随着时间的推移，法治也在进步。比如在于欢案之后，越来越多具有正当防卫情节的案件，当事人被免于或者大幅度的从轻处罚。除此之外，在因民间纠纷引发的暴力犯罪、甚至在企业家特别是民营企业家犯罪等案件中，犯罪构成之外的情节，也是影响罪轻罪重、有罪无罪以及是生是死的重要因素。比如我们办理的刑事案件中，同样认定为自首，本人自首和送子归案的从轻或者减轻力度明显不同，就是要考虑到被告人亲属的感受。脱离了情感考虑的判决书，很难“让人民群众在每一件司法案件中感受到公平正义”。所以，辩护词必然要讲情节，情节中必然包括情感，但是这种情节、情感也一定是要建立在事实、证据的基础上，要符合人之常情、社会之常理，才有可能去打动法官；漫无边际、曲高和寡的抒情、感叹，可能只会被认为是卖弄文采或者喊口号，也许可以打动普通的网民或群众，但是打动不了法官，对案件起不到什么积极的作用。此外，辩护词中的情节辩护，还要考虑到被害方的感受，尤其是因民间纠纷引发的案件，被害人也许有责任甚至有过错，辩护词对此着重笔墨无可厚非，但如果当庭辩护时紧抓不放甚至过分夸大，一旦引起被害方的激烈反应，不仅对辩护人人身安全不利，还会让法官在处理案件时变得被动，最终的结果反而会不利于被告人。

（四）辩无罪还是辩罪轻？

我见到的辩护词，有相当大的比例，都可以分成两个部分，第一部分先辩无罪，理由一般为“证据不足、事实不清”，第二部分辩罪轻，过渡句都很一致，“即使被告人构成某某罪，结合案件情节，应对被告人从轻处罚”。初见这样的辩护词时，会让我觉得逻辑上有些奇怪。诚然，在实践中不乏有这样有罪还是无罪界限不明的案件，可以两手准备，以确保万无一失。但是大部分案件在是否有罪无罪上是没有太大的辩护空间的。清华大学的张明楷教授在“给刑事辩护律师的八点建议”中第一点就提到，不要总是做无罪辩护，“在多宗案件中做轻罪辩护和量刑辩护可能还是最理想的”，“一个案件经过公检法部门，如果是无罪的它怎么能进行的下去呢？公检法的人不可能都是不懂法的人对不对”？

自非法证据排除规则写入刑事诉讼法以来，有些辩护词动不动就认为这也是非法证据，那也是非法证据，都要排除，都不能作为认定被告人有罪的证据，可是大家细细研究就能发现，即使有作为非法证据排除的，一般也是部分言词证据，客观性证据排除起来是非常困难的，即使它程序上的违法已经达到严重影响司法公正的程度，只要能给出合理解释，还可以具备证据效力，更何况大部分客观性证据的程序违法还达不到这样的程度。出具合理解释，对于公诉及侦查机关来说，也并不是什么难事儿。所以依靠寻找这些证据上的瑕疵，申请非法证据排除，以期达到证据不足不予认定的效果，可能性是很小的。

但是证据的瑕疵可以影响量刑，具体的情节和被告人归案后的表现也可以影响量刑。对于大部分案件来说，除非有充足的理由和依据，否则与其大费周章的从无罪辩护上下功夫，还不如专注于罪轻辩护。也许有人会想，我无罪辩护和罪轻辩护都写上，反正也没有什么损失。但是一份同时存在无罪辩护和罪轻辩护的辩护词，和一份只专注于罪轻辩护的辩护词，在法官眼中的分量以及得到的关注程度有可能是不一样的。因此，真正有效的辩护，不是明知不可为而为之，是要结合案件的实际情况，做到有退有进，舍小保大。