时间：2023-06-03 11:32:21来源：法律常识
现代公司一大治理难题是公司董监事高权力（利）义务边界的规范，特别是所有权和管理权分离的企业。笔者在2021年底曾着手处理过一起典型的公司董监高在外私设公司损害公司利益责任案件，一审法院已在2022年底作出一审判决，目前案件尚在二审审理过程中。笔者现结合一审判决情况，就办理该案过程中遇到的管辖法院选择、被告身份信息调取、侵权责任主体确定、损失确定标准等实务问题，总结争议焦点、分享办案经验，望能对各位有所帮助。
2016年8月，总部位于北京的A公司以增资入股方式投资了深圳一家初创的从事互联网大数据检索的B公司，持股60%。A公司虽委派人员担任董事长、总经理并兼任法定代表人，但未委派任何人员参与B公司实际经营及管理，出于对B公司创始股东暨核心管理层的信任，B公司原有董事甲、乙、监事丙、业务主管丁、财务主管戊仍继续管理B公司业务。依托A公司的持续投入，上述人员利用B公司的人力、物力、财力，不仅恢复其另行设立的同业公司C公司的经营，更是在2017年设立分公司，不断将B公司商业机会转移至C公司及其分公司处，造成B公司连年亏损，入不敷出。2020年期间，A公司派人来B公司视察，碰巧在甲办公室中发现了大量C公司及其分公司的业务发票。至此，A公司才发现甲、乙、丙、丁、戊的侵权事实。此后，甲、乙、丙、丁、戊等人陆续与公司解除劳动关系，发函辞任董监高，但未办理工商变更登记。
为追究甲、乙、丙、丁、戊等人责任， B公司委托笔者团队作为代理人，将甲、乙、丙、丁、戊及C公司和分公司列为被告，以损害公司利益责任纠纷为由，向人民法院提起诉讼。
一、与公司有关纠纷但又有涉港因素，管辖权该如何选择？立案阶段结合对被告应诉策略风险的分析，最终选择向深圳前海合作区人民法院提起诉讼
立案之初，首先考虑案件管辖问题。笔者团队在向公安局户政科调取当事人身份信息时被告知，丙已取得香港户籍，现为香港居民，但户政科无法向笔者团队提供其香港居民身份信息。
为此，笔者团队办理本案遇到第一个困难及顾虑，即该向哪处法院提起诉讼：1、本案属于董监高损害公司利益责任纠纷案件，属于与公司有关的纠纷，应由公司所在地人民法院即福田区人民法院（下称“福田法院”）管辖；2、本案涉及港籍人士，依据深圳法院关于涉外商事案件集中管辖规定[1]，应由深圳前海合作区人民法院（下称“前海法院”）集中管辖；3、现无法取得丙香港户籍信息，仅有其原内地身份信息。基于上述情况及条件，该如何完成立案？
通过研究分析，笔者团队认为，应当向前海法院提起诉讼。其一，集中管辖与其他管辖不一致时，应优先适用前海法院集中管辖，本案管辖权明确。其二，现如凭丙原身份证信息虽可向福田法院申请立案，但后续被告可借身份变更提出管辖权异议，案件经历管辖权异议程序、法院移送立案程序后还是由前海法院管辖，其过程时间不可控，将极大延长案件处理时间。其三，经向前海法院咨询，前海法院可在立案阶段开具律师调查令，或可通过律师调查令解决身份信息问题。基于上述考虑，笔者团队决定尝试向前海法院立案。
二、如何取得香港居民的身份信息？通过申请调查令，并由内地原身份证关联香港居民身份信息，向出入境管理部门调取香港居民身份信息
公安局户政部门无法提供香港居民身份信息，故笔者团队特前往深圳市公安局下属出入境管理部门咨询了解，工作人员告知原则上只有提供回乡证或香港居民身份证号并通过法院调取，才能取得香港居民身份信息。
笔者团队在网上申请立案时附带开具调查令申请，前海法院在立案阶段也明确告知一般需要提供回乡证或香港居民身份证号后才能调取，但是笔者团队认为在提供内地原居民身份证号后，出入境管理部门的信息应该可以关联到香港居民身份信息。经过笔者团队的细致沟通，本着支持立案的原则，法院开具了调查令。
最终，实际情况与法院及出入境管理部门工作人员的处理经验不同，笔者团队凭借内地居民身份证号的线索成功调取了丙的香港身份信息，顺利完成案件立案工作。
三、被告不提交财务信息、不配合审计怎么办？代理律师退而求次，再次申请律师调取令，通过调取被告的纳税申报信息了解被告经营状况
为了解被告公司盈利情况，确定案件损害赔偿金额，承办法官曾责令被告提交C公司及其分公司年度财务报告或审计报告，但被告拒不配合。被告不配合行为，将导致本案无法确定损害赔偿金额，案件审理陷入僵局。
基于C公司的业务特征，其以服务机构客户为主，机构客户会有严格的开票要求，因此C公司的增值税申报材料应该能够反映其客观收入。为打破僵局，笔者团队再次向承办法官提交了开具调查令申请，并积极与法官沟通，说明在被告不配合的情况下，可通过税务部门掌握的C公司及其分公司的增值税纳税申报资料及企业所得税申报资料，侧面了解C公司及其分公司的经营状况。
通过沟通与说明，承办法官同意开具调查令，特准予代理律师向广州、深圳的税务局调取C公司及其分公司的增值税纳税申报表及企业所得税申报表。后笔者团队成功向两地税务机关调取相关纳税申报资料，该等材料也成为本案法院定量的重要依据。
一、董监高损害公司利益，适格责任主体为具备董监高身份的相关责任人员。董事、监事以登记备案为准，但对于高级管理人员的判断应结合公司规定、公司架构及薪资水平等因素综合判断。
在诉讼成本没有增加的情况下，笔者团队的诉讼策略原则上是起诉所有侵权方。本案被告由三方面人员构成：一是作为最主要侵权人的董事甲、乙，监事丙；二是公司原业务主管丁、原财务主管戊；三是甲、乙、丙私设的C公司及其分公司。笔者团队主张上述主体构成共同侵权，应当承担连带责任。因此，上述被告是否都为本案适格责任主体，成为本案第一个争议焦点。
《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”据此，深圳法院认定本案适格责任主体应是具有董事、监事、高级管理人员身份的被告，而不适用共同侵权。对此，笔者存保留意见，侵权行为的直接行为人应当具备董监高身份，这是毋庸置疑的，但是作为其他参与合谋、协助的人员，应当认定为共同侵权人。举一个通俗例子，女性虽然不能构成强奸罪的直接正犯，但可以构成强奸罪的共犯。
除上述争议之外，高管身份的认定也颇具争议。《公司法》对“高管”的定义为总经理、副总经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。有争议的地方就在于“公司章程规定的其他人员”该如何理解。实践中公司能起的称谓太多，会出现各种“经理”“总监”职务。同时，是否章程规定的就是高管，是否章程未作规定就不是高管。
对此，笔者在案例检索过程中搜集了部分关于高管身份认定的案例，对于“店长”“销售总监”“销售经理”“项目负责人”“分公司总经理”等种类繁多的“高管职称”是否能认定为高管身份，法院一般会结合该人员的具体工作、薪资水准及对于公司人事、项目的管控权限来综合判定。
回归本案中，因公司管理松散、架构简单，缺乏公司章程、劳动合同及工作制度的明确约定，一审法院并未认定业务主管丁与财务主管戊为公司高管。
最后，一审法院认定，甲、乙为公司董事，负有不得从事与原告营业性质相同的商业行为的义务，为本案适格责任主体，应承担相应违法责任。
二、监事对公司负有忠实、勤勉义务，同样不得在外私设同类企业谋取公司商业机会
针对监事丙的责任承担问题，被告抗辩称现行公司法[2]中未规定监事不得谋取公司商业机会，监事因此无需要承当责任。
虽然在庭审辩论及代理意见中，笔者就监事是否承担责任有作论述，但后期与承办法官的沟通过程中，承办法官要求我们梳理两位董事在C公司的持股比例变化情况。笔者团队认为，承办法官的表述已透露了一定的裁判倾向。
为此，笔者特向承办法官出具专项法律意见，结合案件情况、深圳法院裁判思路及案例[3]向承办法官论证监事同样需要承担相应法律责任，尤其着重强调深圳法院的类案，强调“如监事也同董事、高管及财务人员一同在外私自经营同类公司，不可避免会产生利益冲突，有违公司治理制度及公司法之立法本意”。
最终，承办法官采纳笔者意见，认定丙作为公司监事，与董事共同投资经营同类业务的C公司及其分公司违反了公司法规定，应承当相应责任。
三、经营范围未必反映真实情况，客户资料、产品信息更能真实体现是否存在同业竞争。庭审陈述要瞻前顾后，不要被对手抓住把柄
为证明案涉两家公司存在同业竞争，在前期准备阶段，笔者搜集了以下证据：1、企业公示信息，用以证明案涉两家企业的经营范围存在重合；2、公司公示的经营范围不一定等同于实际经营业务，还应当进一步搜集能证明实际经营业务的证据。因此，公司实际产品及客户群体才是最具证明力的证据。因案涉公司均是从事互联网大数据检索行业，笔者通过检索案涉公司网站上的产品介绍（实体企业应有具体产品）及客户名单，与原告直接掌握的被告业务发票，共同构成本案最有利证据。
本案被告代理律师在答辩时，既想主张原被告公司不存在业务竞争，又想混淆因果关系，主张客户和业务系由被告公司介绍给原告承接，商业机会应当属于被告而非被告侵占原告商业机会。
对此，“以彼之矛攻彼之盾”就是最佳的回应思路。笔者以“既然被告说客户和业务系被告介绍给原告，那恰恰证明两家公司存在业务重合，构成同业竞争，否则不存在介绍承接一说”巧妙回应，加深法官的内心确信。
四、董监高的人脉资源就是公司的人脉资源，其价值已在公司向董监高支付的报酬中体现，不存在董监高向公司介绍业务一说，并不成为董监高违背勤勉忠实义务之合法事由
本案被告代理律师在答辩时，也曾主张公司客户（商业机会）属于甲、乙之积累，公司业务（商业机会）系甲、乙向B公司介绍，甲、乙可自行安排承接业务（商业机会）的公司。
笔者认为，公司是拟制的人格主体，而董监高则基于在公司任职的背景及身份与他人相处打交道，很难去区分是公司的人脉资源还是董监高的人脉资源，但可以肯定的是，与公司建立劳动关系的董监高，其不仅可以对内管理，也可以对外扩展业务，公司聘用该等人员不仅是看好其管理能力、技术能力，也可能是看好其业务扩展能力，这部分考量已然包含在董监高取得的劳动报酬及奖金中。
被告的观点既是颠倒因果关系，也是所谓的“把平台的能力当成自己的能力”。按被告之理解，所有业务都可解释为由董监高推介给公司承接，董监高可自行安排由谁承接，则法律关于董监高勤勉忠实义务之规定形同虚设。为此，笔者也搜集了相应案例[4]提交一审法院。
最终，一审法院采纳了笔者观点，认为公司聘任甲、乙作为公司董事、高管，系考量了其技术能力、销售能力及人脉资源，其自身价值在劳动报酬或提成中得以实现，甲、乙应以B公司名义开展业务，并为B公司谋取利益，无权通过自营与B公司经营同类业务的其他公司获利。
五、董监高身份可单方辞任，同时具备董监高身份及存在损害行为的期间为法院认定侵权损害的期间
作为持续侵权行为，必然涉及侵权损害期间起算日及结束日的认定。侵权损害期间起算日认定一般受以下时间节点影响，即被告担任董监高之日/私设公司之日，应当将在后时间认定为侵权开始日。侵权损害期间的结束日认定一般受以下节点影响，即辞任董监高之日/私设公司停止经营日，以在前时间认定为侵权行为结束日。
本案特殊情况在于最开始原被告公司均是甲、乙、丙、丁设立的公司，现原告大股东A公司系于2016年7月底才增资入股B公司，B公司就此引入外部股东。董监高同业竞争构成侵权的前提是“未经股东会同意”，故法院认定A公司增资入股之日为甲、乙、丙开始“未经股东会同意”同业竞争的起始之日。
甲、乙、丙虽“辞职”但未“辞任”，仍是B公司董事、监事，且C公司及其分公司截至目前仍在经营中，故侵权行为是否可在其劳动关系解除并后视为持续存在，亦为本案的争议焦点。
有别于个别项目的转移或侵占，董监高通过寄生于原公司，利用公司人力、物力、财力减少了私设公司初创经营成本，后待业务转移完毕，私设公司能稳定盈利再退出原公司，很难客观地认为自辞去董监高职务之后原董监高对公司的侵权影响就已经消除了，尤其是外部客户可能仍然信赖工商登记信息，以外再与公司董监高洽谈业务。
但最终，一审法院在认定侵权行为结束之日，还是参照了最高院关于董事与公司之间是委托关系，可以单方解除委托关系的观点。鉴于甲、乙、丙共同侵权，认定甲、乙、丙三者最后离职之日为侵权损害期间计算结束之日。
六、被告不提供财务资料、不配合审计情况下，而损失难以证明因果关系的情况下，法院以纳税申报资料载明的营业利润作为定损依据，未能覆盖全部可能的“收入”
侵权损害期间确定后，下一个争议焦点便是如何认定本案赔偿金额。根据最高院公报案例确认的观点，董监高损害公司利益责任纠纷原告诉请主张存在损害赔偿与归入权的竞合[5]，可以二者金额较高者为准，但原告无论是主张损害赔偿还是主张归入权，均存在举证障碍。
主张损害赔偿：笔者提交了公司审计报告，以审计报告核定的此侵权损害期间内公司亏损金额作为侵权损害赔偿金额。举证困难之处在于审计亏损金额毕竟是经营亏损，与董监高侵权的因果关系较为间接。
主张归入权：董监高违法取得的收入都应当归公司所有，其中包括董监高违法取得的工资报酬、奖金及董监高通过公司股权所取得的股东权益。举证困难之处在于上述收入情况在被告不配合的情况下，原告无法获得更无法提供，深圳法院也难以强令要求被告提供。为此，笔者团队想出的解决方法便是退而求其次，通过律师调查令申请调查纳税资料以了解被告公司经营情况，并提供同业利润率作为酌定收入的标准。
但纳税申报资料毕竟是被告自行填报的资料，其经营成本等数据真实性有待确认，做高企业成本降低利润以减少企业所得税的缴纳系常见的公司财务处理方式，而甲、乙、丙通过分红获得的收入较少，更多可能是通过工资发放、奖金分配、财务报销等方式获得收入。笔者也曾就被告纳税申报资料中营业成本、管理费用与其规模并不匹配，金额存在畸高等情况及问题向法官进行说明。可惜缺乏进一步证据，一审法院并未采纳以被告营业收入乘于行业平均利润率的方式酌定利润的观点，也未考虑甲、乙、丙除公司营业利润之外的其它收入问题。
最终，一审法院以C公司及其分公司纳税申报的利润数据作为本案的损害赔偿金额，该金额仍与甲、乙、丙的实际获利有差距，为此B公司已经提起上诉。
七、深圳法院最终判令相关责任主体按股权比例各自承担法律责任。
本案最后的争议焦点为被告责任承担的方式，笔者认为，董监高损害公司利益责任本质上属于侵权纠纷，在公司法未对董监高共同侵权作特别规定的情况下，应当适用民法典关于侵权行为的一般规定，判令全体被告承担连带责任。
但可惜，上述观点未被一审法院采纳。一审法院许是参考了南山法院示范案例的裁判思路[6]，解释理解公司法规定的“所得的收入应当归公司所有”为各自取得的收入归公司所有，应各自承担侵权责任。
最终，一审法院认定甲、乙、丙作为公司董事、监事，在外私设公司转移公司商业机会进行同业竞争损害公司利益，以C公司及其分公司自A公司投资入股B公司之日日到甲、乙、丙最后离职日之期间取得的营业利润为损害赔偿金额，按甲、乙、丙各自在C公司的股权比例按份承担侵权责任。
办理案件过程考验代理律师对案件事实归纳整理能力及对该类型法律问题争议焦点的分析能力。而办案过程中遇到的障碍和应对策略，又考验了代理律师的综合能力。有趣的是，本案办理过程中从单案演变为系列案，双方至今互诉多案，进一步考验双方代理人的战略制定和战术布置能力。待有下一步阶段性结果，笔者再与各位分享。
脚注：
[1] 《广东省高级人民法院关于指定深圳前海合作区人民法院集中管辖深圳市辖区一审涉外、涉港澳台商事案件的批复》
[2] 《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……（五）（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……”
[3] 就监事的竞业禁止义务问题，深圳市中级法院作出过（2017）粤03民终2664号、（2019）粤03民终1041号判决。
[4] (2015)沪二中民四(商)终字第 707 号
[5] 最高院(2012)民四终字第 15 号公报案例
[6] 该案二审案号为（2019）粤03民终1041号
本文作者
罗锦荣 | 律师
罗锦荣律师长期专注于大宗商事争议解决领域，在房地产、公司股权及控制权、证券合规等纠纷领域均有成功的代理经验，在全国各级法院、各头部仲裁机构有丰富的出庭代理经验，已办结以及在办案件标的均超百亿。
罗锦荣律师本硕毕业于中国政法大学，曾获江平民商法奖学金等校内最高荣誉奖项。
肖志中 | 律师
2009 年至 2017 年担任深圳市某区劳动人事争议仲裁院仲裁员、庭室负责人。从事法律工作十余年，处理了大量民事诉讼、劳动争议案件，为多家知名企业提供专业法律顾问服务。
《劳动人事争议仲裁员办案手册》编委会成员
叶益力 | 实习律师
叶益力实习律师主要执业领域为商事争议解决和民商事仲裁，曾参与基金信托合同、股权争议纠纷、商品房预售合同纠纷等民商事金融案件纠纷的处理。
在加入律师行业之前，曾任职于深圳某法院，经办上千起诉讼案件，案件涉及证券虚假陈述、基金合同、信托合同、证券回购、期货交易、票据等金融领域。熟悉法院诉讼程序及裁判思路，具备丰富的纠纷解决实务经验。
