科普一下!西安刑事再审律师谁厉害,二审判决错误再审不纠正咱办

陕西XX建设工程有限公司

与榆林XX建工有限公司等

建设工程施工合同纠纷再审申请一案

案例点评

一、案件情况

陕西XX建设工程有限公司与榆林XX建工有限公司于2018年5月15日签订《陕能榆阳50MW光伏电站EPC总承包项目【外送输电线路专项工程】施工分包合同》，约定由榆林XX建工有限公司负责外送输电线路专项工程的施工。

合同首先约定“本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。固定合同总价为：￥2000000.00元（大写：人民币 贰佰万元整），以此作为进度款及结算的基础。……合同总价中已包含从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项费用。凡施工图纸中要求施工内容，承包人没有列进工程量清单报价中的，视为承包人在投标报价考虑优惠下浮等已综合到其他列项中，今后不得以报价漏项、对图纸和现场不了解等缘由要求发包人进行费用变更”。

同时明确约定“本工程施工范围包含（但不限于）：承包人负责本工程所有材料的采购、施工及设计（含输电线路铁塔、铁塔基础、架空线、电缆、通讯电缆等一切与该项目有关材料，承包人采取包工包料方式）……不得以任何理由额外增加线路施工费用。本工程所需材料和工程设备均由承包人提供。……本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。包括且不限于所有材料的采购、卸货、场内运输及管理；所有施工准备与施工；购买建设期工程保险及质保期内的相关服务等”。

合同签订后，榆林XX建工有限公司开始工程施工。后该公司以案涉工程存在增项工程为由，与2021年3月3日向榆林市榆阳区法院提起诉讼，要求支付工程款项及承担迟延支付利息。

榆林市榆阳区法院经过一审审理，于2021年7月19日作出（2021）陕0802民初2311号民事判决书，驳回了榆林XX建工有限公司的全部诉讼请求。榆林XX建工有限公司不服，于2021年8月11日向榆林市中级人民法院提起上诉，榆林市中级人民法院以存在增项工程为由，并以榆林XX建工有限公司存在关联关系和利害关系的咨询造价公司出具的“咨询工程造价意见”为依据，于2021年12月27日出具了（2021）陕08民终4357号民事判决书，对一审判决进行了改判。陕西XX建设工程有限公司不服，在法律规定的时间和范围内向陕西省高级人民法院提起了再审申请。案涉工程其他两家公司也分别在法律规定的时间内向陕西省高级人民法院提起了再审申请。

陕西XX建设工程有限公司向陕西省高级人民法院提起再审申请后，特别授权本律师代表该公司负责该案的再审申请事宜。本律师接手该案件后，通过会见并与当事人谈话，并经全面整体翻阅当事人的证据材料，制作再审申请证据目录和证据材料，撰写再审申请庭前代理词，同时精心准备诉讼策略，代表陕西XX建设工程有限公司向陕西省高级人民法院提交了委托代理手续、再审申请庭前代理词及相关补充证据材料。该案于2022年5月20日进行了再审申请庭询听证，在庭询中，申请人与被申请人进行相关证据的质证，庭后本律师讯即提交了再审申请补充代理词及法庭要求提供的相关证据的补充材料。通过一系列的努力，最终陕西省高级人民法院于2022年6月13日作出了（2022）陕民申813号民事裁定书：“指令榆林市中级人民法院再审该案；再审期间，中止原判决的执行”。

二、案件点评

本案作为建设工程施工合同纠纷的典型案例，具有一定的借鉴意义和参考价值。

（2022）陕民申813号民事裁定书对二审判决进行了全方位的剖析和纠正。

首先，对二审法院未依职权确认再次分包合同无效进行了纠正；其次，确认二审法院没有将75579.69元包含在595017.55元中是不当的，同时确认陕西XX建设工程有限公司已经支付了595017.55元货款，开票金额与支付总额是一致的，二审认定仅支付565266.67元存在事实错误；再次，对于是否存在合同外工程及利息问题，确认签证审批单并没有陕西XX建设工程有限公司的签字和盖章，签证单不是陕西XX建设工程有限公司报送的签证单，陕西XX建设工程有限公司与榆林XX建工有限公司也未就签证单内容达成任何补充协议。故签证审批单内容是否包含在陕西XX建设工程有限公司与中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司的分包合同中，陕西XX建设工程有限公司是否就该笔款项形成事实合同关系以及该笔款项的支付主体到底是谁需进一部查清。

（2022）陕民申813号民事裁定书总体来说，裁定事实清楚，适用法律准确。

但是有点遗憾的是，事实上再审申请就可以在查清事实的基础上对二审判决进行纠正，因为签证审批单本身就不是一份有效的证据，因为虽有联合体项目部盖章，但是监理方与业主方均为确认和签字，签证审批单作为增量工程证据不能采纳；以此为基础的“工程咨询造价意见”也就站不住脚，何况作出“工程咨询造价意见”的榆林XX招标代理公司与再审被申请人榆林XX建工有限公司股东和高管高度重合，说明两者之间存在关联关系和利害关系，“工程造价咨询意见”不能作为增量工程款的依据。再审申请时申请人陕西XX建设工程有限公司与中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司已提交双方的分包合同，其实在再审申请就可以确定签证审批单内容是否包含在分包合同之内，因此榆林XX建工有限公司二审主张存在增量工程和增量工程款没有事实依据和法律依据，依法应予以驳回。

三、律师建议

面对资料繁多、专业性很强的建设工程施工合同纠纷，作为案件当事人，做好以下四点至关重要：

首先，签好建设工程施工合同，在签合同之前请律师对相关条款加以把关，将风险降至最低。在合同纠纷中，就是“抠字眼”，专业律师把关合同，这是将风险防控前置，同时也是防止发生合同纠纷的最重要一步。

其次，平时注意收集并整理好相关证据，以备万一发生诉讼时能从容应对。俗话说“凡预则立”，就是这个道理。

再次，发生纠纷时必须做到冷静、理性。将证据材料加以完善，以备起诉之需。法言说“证据为王”，必须知道，诉讼打的就是证据。

最后，委托专业律师进行专业代理。专业律师可以从专业角度帮助当事人作出准确的判断，制定适当的诉讼策略，准备专业的证据材料，形成符合证据三性的证据链条，从而达到己方的诉讼目的，以最大限度的维护自身的财产权益不受非法侵害。

附：再审申请代理词与再审申请补充代理词

陕西XX建设工程有限公司

与榆林XX建工有限公司、

中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司、

中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司、

陕能XX清洁能源开发有限公司

建设工程施工合同纠纷再审申请一案

代理词

尊敬的审判长、审判员：

国浩律师（西安）事务所接受再审申请人的委托，指派张显争律师担任陕西XX建设工程有限公司与榆林XX建工有限公司、中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司、中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司、陕能XX清洁能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审申请一案诉讼代理人。根据庭前的调查了解，结合本案争议焦点，现就本案发表以下代理意见，供合议庭参考：

一、再审申请人有新的证据证明其不欠再审被申请人榆林XX建工有限公司工程款。事实上，再审申请人超付了再审被申请人榆林XX建工有限公司195920.09元款项，这就说明原二审判决再审申请人应支付再审被申请人92514.33元缺乏事实依据，依法应予以撤销，并再审此案。

（一）原二审判决书第9页第5-6行，“······2、代付给青岛XX能源科技有限公司595017.55元（实际支付565266.67元，开票价为595017.55元）”，这不符合客观事实。

根据（2021）鲁0281民初10671号判决书第3页第24行与第4页第1-2行，再审申请人已按判决书要求支付青岛华玺青岛XX能源科技有限公司29750.88元，加上（2021陕08民终4357号第9页第5-6行确认支付的565266.67元，总计支付青岛XX能源科技有限公司595017.55元，这充分说明，再审申请人已全部支付了青岛XX能源科技有限公司595017.55元，且这一货款包含在合同总价200万元中，并应在200万元货款中予以扣除。

（二）原二审中，再审被申请人榆林XX建工有限公司所诉称再审申请人委托其代购变电站构架（价格为75579.69元）纯属虚假，此款属于双方签订的合同范围内（固定合同价200万元）的材料，此款已在所采购的青岛XX能源科技有限公司的材料款中付清。

原二审判决第9页第11-13行，“锦越泰支付代购变电站构架（龙门架）未提交相应付款凭证，且泰达公司不予认可，该笔金额不予确认”，纯属事实不清。

案涉合同第六条“合同价款与支付”中，“14.1”明确规定“本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。固定合同总价为：￥2000000.00元（大写：人民币 贰佰万元整），以此作为进度款及结算的基础。······合同总价中已包含从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项费用。凡施工图纸中要求施工内容，承包人没有列进工程量清单报价中的，视为承包人在投标报价考虑优惠下浮等已综合到其他列项中，今后不得以报价漏项、对图纸和现场不了解等缘由要求发包人进行费用变更。”

“14.2”再一次明确规定“本工程施工范围包含（但不限于）：承包人负责本工程所有材料的采购、施工及设计（含输电线路铁塔、铁塔基础、架空线、电缆、通讯电缆等一切与该项目有关材料，承包人采取包工包料方式）······不得以任何理由额外增加线路施工费用。本工程所需材料和工程设备均由承包人提供。······本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。包括且不限于所有材料的采购、卸货、场内运输及管理；所有施工准备与施工；购买建设期工程保险及质保期内的相关服务等”。

另据2018年9月1日青岛XX能源科技有限公司与再审申请人签订的编号为“QDHXNY-”的《供货合同》，在合同总价595017.55元中，包含75579.69元的变电站构架，而该595017.50元材料货款包含在200万元的合同固定总价之中。因此从这可以确认，再审被申请人所说的该笔材料款含在合同总价200万元之内。再审被申请人榆林XX建工有限公司诉称虚假，依法应予以驳回。但二审判决对该笔金额不予以确认明显错误。二审法院在未查清案件事实的情况下，错误的认定再审申请人欠付再审被申请人榆林XX建工有限公司工程款92514.33元，并作出错误判决，原二审判决依法应当予以撤销，并再审此案。

（三）北京XX会计师事务所审计并作出《中责华任专审字（2022）第12768号》专项审计报告，再审被申请人榆林XX建工有限公司尚欠再审申请人195920.09元未支付，事实清楚，证据充分。

再审申请人于2022年2月9日委托北京XX会计师事务所（普通合伙）对“陕能榆阳50MW光伏电站EPC总承包项目外送输电线路专项工程施工分包”财务情况进行了审计，其中工程发包人为再审申请人，工程承包人为再审被申请人榆林XX建工有限公司，工程固定合同金额为200万元。北京XX会计师事务所（普通合伙）于2022年2月26日出具《中责华任专审字（2022）第12768号》专项审计报告，案涉工程总价款200万元，再审申请人已支付再审被申请人榆林XX建工有限公司1937236.55元，再审被申请人榆林XX建工有限公司欠付再审申请人税款88683.54元，再审申请人垫付再审被申请人榆林XX建工有限公司外送输电线路消缺费用30000.00元，再审申请人代付再审被申请人榆林XX建工有限公司验收费用140000.00元，再审被申请人榆林XX建工有限公司尚欠再审申请人195920.09元未支付。

二、案涉工程施工分包合同为固定总价承包方式，合同总价已包括从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项应有的全部费用，因此不存在被申请人榆林XX建工有限公司所诉称的增项费用。

案涉工程施工分包合同第六条“合同价款与支付”中，“14.1”明确规定“本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。固定合同总价为：￥2000000.00元（大写：人民币 贰佰万元整），以此作为进度款及结算的基础。······合同总价中已包含从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项费用。凡施工图纸中要求施工内容，承包人没有列进工程量清单报价中的，视为承包人在投标报价考虑优惠下浮等已综合到其他列项中，今后不得以报价漏项、对图纸和现场不了解等缘由要求发包人进行费用变更。”

“14.2”再一次明确规定“本工程施工范围包含（但不限于）：承包人负责本工程所有材料的采购、施工及设计（含输电线路铁塔、铁塔基础、架空线、电缆、通讯电缆等一切与该项目有关材料，承包人采取包工包料方式）······不得以任何理由额外增加线路施工费用。本工程所需材料和工程设备均由承包人提供。······本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。包括且不限于所有材料的采购、卸货、场内运输及管理；所有施工准备与施工；购买建设期工程保险及质保期内的相关服务等”。

根据上述约定，合同专用条款“14.1”条与“14.2”均明确合同价款不因任何原因调整、变更。案涉工程施工分包合同为合同固定总价（即包死价），不存在所谓的工程增量问题，也就不存在再审被申请人二审所诉称的增项费用问题，再审被申请人主张的“签证工程量”无合同依据。

三、“签证审批单”未经监理方及业主方认可并签字盖章，违反证据的真实性、合法性与关联性原则，原二审法院以“签证审批单”作为判决的依据，其认定的基本事实缺乏证据证明，依法不能成立并予以撤销原二审判决。

再审申请人从未确认再审被申请人榆林XX建工有限公司就案涉工程存在“签证工程量”，再审被申请人榆林XX建工有限公司提交的签证单上也无该单位的签字盖章确认，在原二审庭审中中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司也明确未对再审被申请人榆林XX建工有限公司“签证工程量”进行确认，监理方和业主方均未签字盖章予以确认，该“签证审批单”不符合民事证据所要求的真实性、合法性与关联性原则，无证明效力，不应作为原二审判决的依据。

事实上，被申请人榆林XX建工有限公司主张的“签证审批单”的额外工程量事实上并没有发生，既无事实依据，也无合同依据，原二审法院认定榆林XX建工有限公司主张的所谓的“签证工程量”系合同增项工程款，明显属于认定事实错误。

四、原二审法院仅凭一份未经庭审质证的“工程造价咨询意见”认定合同存在增项工程量，严重违反法定程序且违背客观事实，该“工程造价咨询意见”不能作为二审判决的依据。

（一）该“工程造价咨询意见”未经庭审质证，原审法院直接以该“工程造价咨询意见”作为工程造价的唯一依据，严重违反法定程序，依法不能作为认定案件事实的根据。

在原二审庭审中，原二审法院并未组织各方当事人对该份“工程造价咨询意见”进行庭审质证。直接依职权对 “榆林XX工程招标审计代理有限公司”作出的 “工程造价咨询意见”予以认定，剥夺了再审申请人的辩论权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定“······证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，第七十一条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证······”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第一百零三条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，原二审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释关于证据的相关法律规定，依法不能作为认定案件事实的根据。

（二）再审被申请人榆林XX建工有限公司与出具“工程造价咨询意见”榆林XX工程招标审计代理有限公司，存在关联关系和利害关系，完全不能排除二者相互串通，损害再审申请人合法财产权益的可能。

根据企查查和国家企业信用信息公示系统的资料显示，再审申请人榆林XX建工有限公司的股东为高XX（占比78.3333%），张XX（占比21.6667%），高XX为执行董事兼总经理；榆林XX工程招标审计代理有限公司中，股东为张XX（占比100%），张XX为执行董事，高XX为公司监事。

榆林XX建工有限公司与榆林XX工程招标审计代理有限公司两家公司相互关联，存在关联关系和利害关系，出具“工程造价咨询意见”榆林XX工程招标审计代理有限公司是再审被申请人榆林XX建工有限公司股东张XX全资控制的公司，该公司与被申请人榆林XX建工有限公司股东、管理人员基本一致，完全不能排除二者相互串通，在工程造价上严重损害再审申请人合法财产权益的可能，上述“工程造价咨询意见”违反证据的真实性、合法性与关联性原则，其真实性、合法性与关联性严重存疑，因此不能作为判决的唯一依据。

但原二审法院直接以该咨询意见作为认定本案事实的唯一依据，严重违反法定程序，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）第九十条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：······（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言······”。原二审法院以二者之间有关联关系和利害关系的“工程造价咨询意见”作为判决的唯一依据，且该证据未经庭审质证，明显违法，致使认定事实与判决结果完全错误，依法应予以撤销并再审此案。

五、原二审判决未对双方的账务进行核算，仅凭再审被申请人榆林XX建工有限公司单方面的诉求进行判决，且该诉求缺乏事实依据和法律依据，且认定事实的主要证据未经庭审质证，依法应认定无效，并撤销原二审判决。

综上全部所述，原二审判决认定的事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经庭审质证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条、第二百零七条等关于再审的相关法律规定，依法应撤销原二审判决，并再审此案。恳请省高院依法批准再审申请人的再审申请，撤销原二审判决并裁定由省高院再审此案，以最大限度的维护再审申请人的合法财产权益不受非法侵害。

代理人：张显争律师

2022年4月21日

陕西XX建设工程有限公司

与榆林XX建工有限公司、

中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司、

中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司、

陕能XX清洁能源开发有限公司

建设工程施工合同纠纷再审申请一案

补充代理词

尊敬的审判长、审判员：

国浩律师（西安）事务所接受再审申请人的委托，指派张显争律师担任陕西XX建设工程有限公司与榆林XX建工有限公司、中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司、中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司、陕能XX清洁能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审申请一案诉讼代理人。根据庭前的调查了解，结合本案争议焦点，在坚持2022年4月21日所提交给合议庭的代理意见的同时，现就本案发表以下补充代理意见，供合议庭参考：

一、中责华任专审字（2022）第12768号专项审计报告真实、合法、有效；北京XX会计师事务所审计并作出《中责华任专审字（2022）第12768号》专项审计报告，再审被申请人榆林XX建工有限公司尚欠再审申请人陕西XX建设工程有限公司款项195920.09元未支付，事实清楚，证据充分；原二审判决再审申请人应支付再审被申请人榆林XX建工有限公司剩余工程款92514.33元缺乏事实依据，依法应予以撤销，并裁定再审。

二、再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司所提供的证据充分证明，原二审法院以未经业主和监理方签字确认的“签证审批单”和未经质证的“工程造价咨询意见”作为增量工程和增项工程款840881元的判决依据，缺乏事实依据和证据支持，依法不能成立，并应予以撤销。

（一）案涉工程施工分包合同为固定总价承包方式，合同总价已包括从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项应有的全部费用，因此不存在再审被申请人榆林XX建工有限公司所诉称的增项费用。

案涉工程施工分包合同第六条“合同价款与支付”中，“14.1”明确规定“本工程采取包工、包料、包质量、包进度、包安全、包竣工验收的固定总价承包方式。固定合同总价为：￥2000000.00元（大写：人民币 贰佰万元整），以此作为进度款及结算的基础。······合同总价中已包含从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项费用。凡施工图纸中要求施工内容，承包人没有列进工程量清单报价中的，视为承包人在投标报价考虑优惠下浮等已综合到其他列项中，今后不得以报价漏项、对图纸和现场不了解等缘由要求发包人进行费用变更。”

“14.2”再一次明确规定“本工程施工范围包含（但不限于）：承包人负责本工程所有材料的采购、施工及设计（含输电线路铁塔、铁塔基础、架空线、电缆、通讯电缆等一切与该项目有关材料，承包人采取包工包料方式）······不得以任何理由额外增加线路施工费用。本工程所需材料和工程设备均由承包人提供。······本工程采取包工、包料、包质量、包进度、包安全、包竣工验收的固定总价承包方式。包括且不限于所有材料的采购、卸货、场内运输及管理；所有施工准备与施工；购买建设期工程保险及质保期内的相关服务等”。

根据上述约定，合同专用条款“14.1”条与“14.2”均明确合同价款不因任何原因调整、变更。案涉工程施工分包合同为合同固定总价（即包死价），不存在所谓的工程增量问题，也就不存在再审被申请人榆林XX建工有限公司二审所诉称的增项费用问题，再审被申请人榆林XX建工有限公司主张的“签证工程量”无合同依据。

（二）《签证审批单》未经监理方及业主方认可并签字盖章，再审申请人也确认从未收到过该《签证审批单》，对《签证审批单》内容概不知晓；该证据违反证据的真实性、合法性与关联性原则，原二审判决认定再审被申请人榆林XX建工有限公司主张的签证工程量系合同增项工程，无合同依据，属认定事实错误；原二审法院以该《签证审批单》作为判决的依据，其认定的基本事实缺乏证据证明，依法不能成立并应予以撤销原二审判决。

案涉工程施工分包合同第二十五条规定“通信交流：本协议项下的联系单、信函以及其他各类文件需发送至下述地址或邮箱或传真方为有效：······通信地址：榆林市高新技术产业园区建业大道融智大厦B座1204号，······邮箱地址：4@qq.com，······传真号码：0912-3421555”。答辩人从未在上述通信地址、邮箱地址及传真号码收到过被答辩人所提交的《签证审批单》，更从未确认再审被申请人榆林XX建工有限公司就案涉工程存在“签证工程量”，根据案涉工程施工分包合同约定，该《签证审批单》记载的工程量事项不生效。

《签证审批单》是再审被申请人中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司与中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司对监理与业主作出的签证，即使该签证内容属实，也只能反映再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司在施工过程中增加了工程量，并报送给监理和业主确认，该份签证并不能证明该签证工程量为再审被申请人榆林XX建工有限公司所完成。

在原一、二审庭审中，再审被申请人榆林XX建工有限公司未能就《签证审批单》中的“西北院-中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司”联合体公章的形成过程作出合理说明，其合法性存在瑕疵；加之监理方和业主方均未签字盖章予以确认，说明业主及监理方未认可该工程量的发生。总之，该《签证审批单》不符合民事证据所要求的真实性、合法性与关联性原则，无证明效力，不应作为原二审判决的依据。

在此，要特别予以说明：在2022年5月27日由省高院再审申请负责法官主持的再审申请庭审中，再审被申请人中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司当庭出示了再审被申请人榆林XX建工有限公司在一审时出示的两份不同的《签证审批单》，盖章和内容完全不同，一份有盖章，一份无盖章，法院存档的是针对业主与监理的，而另一份由一审法院提供给再审被申请人中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司针对总包方的《签证审批单》，两份内容不一样，盖章也不一样，再审被申请人榆林XX建工有限公司法定代表人高XX无法给出合理解释；完全可以看出，再审被申请人榆林XX建工有限公司提交的《签证审批单》涉嫌伪造，依法不应作为二审判决的依据，以此为证据作出判决的原二审判决应该被撤销，并再审此案。

事实上，再审被申请人榆林XX建工有限公司主张的《签证审批单》的额外工程量事实上并没有发生，既无事实依据，也无合同依据，原二审法院认定再审被申请人榆林XX建工有限公司主张的所谓的“签证工程量”系合同增项工程，明显属于认定事实错误。

（三）再审被申请人榆林XX建工有限公司提供的“工程造价咨询意见”未经庭审质证，且与出具该“工程造价咨询意见”的榆林XX工程招标审计代理有限公司存在关联关系和利害关系，其真实性、合法性与关联性严重存疑，完全不能排除二者相互串通，在工程造价上严重损害再审申请人合法财产权益的可能；原二审法院仅凭一份未经庭审质证的“工程造价咨询意见”认定合同存在增项工程量和增量工程款，严重违反法定程序且违背客观事实，该“工程造价咨询意见”不能作为二审判决的依据。

1、该“工程造价咨询意见”未经庭审质证，原审法院直接以该“工程造价咨询意见”作为工程造价的唯一依据，严重违反法定程序，依法不能作为认定案件事实的根据。

在原二审庭审中，原二审法院并未组织各方当事人对该份“工程造价咨询意见”进行庭审质证。直接依职权对 “榆林XX工程招标审计代理有限公司”作出的 “工程造价咨询意见”予以认定，剥夺了再审申请人的辩论权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定“······证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，第七十一条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证······”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第一百零三条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，原二审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释关于证据的相关法律规定，依法不能作为认定案件事实的根据。

2、再审被申请人榆林XX建工有限公司与出具“工程造价咨询意见”的榆林XX工程招标审计代理有限公司，存在关联关系和利害关系，完全不能排除二者相互串通，损害再审被申请人合法财产权益的可能。

根据企查查和国家企业信用信息公示系统的资料显示，再审被申请人榆林XX建工有限公司的股东为高XX（占比78.3333%），张XX（占比21.6667%），高XX为执行董事兼总经理；榆林XX工程招标审计代理有限公司中，股东为张XX（占比100%），张XX为执行董事，高XX为公司监事。

再审被申请人榆林XX建工有限公司与榆林XX工程招标审计代理有限公司两家公司相互关联，存在关联关系和利害关系，出具“工程造价咨询意见”的榆林XX工程招标审计代理有限公司是再审被申请人榆林XX建工有限公司股东张XX全资控制的公司，该公司与再审被申请人榆林XX建工有限公司股东、管理人员基本一致，完全不能排除二者相互串通，在工程造价上严重损害再审被申请人合法财产权益的可能，上述“工程造价咨询意见”违反证据的真实性、合法性与关联性原则，其真实性、合法性与关联性严重存疑，因此不能作为判决的唯一依据。

但原二审法院直接以该咨询意见作为认定本案事实的唯一依据，严重违反法定程序，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）第九十条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：······（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言······”。原二审法院以二者之间有关联关系和利害关系的“工程造价咨询意见”作为判决的唯一依据，且该证据未经庭审质证，明显违法，致使认定事实与判决结果完全错误，依法应予以撤销并再审此案。

（四）再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司提交的《35KV架空集电线路工程单位工程质量竣工验收记录》和《陕能榆阳50兆瓦光伏电站项目EPC总承包工程建安执行协议竣工结算书》充分说明，再审被申请人榆林XX建工有限公司提供的《签证审批单》不具有有效性，涉嫌伪造，不应作为判决的依据。

根据再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司提交的《35KV架空集电线路工程单位工程质量竣工验收记录》，案涉工程已于2018年11月3日完成竣工验收，被答辩人再审被申请人榆林XX建工有限公司在原一审提交的《签证审批单》为2018年12月23日。如果案涉工程存在签证事宜，应该在竣工验收前作出，而不可能在竣工验收之后才做出。再说签证具有时效性，工程竣工后约两个月才进行签证审批明显违背常理，且该《签证审批单》业主方与监理方均未盖章、签字予以确认，也未得到再审申请人的书面认可，违反了证据的真实性、合法性与关联性要求，因此不应作为再审被申请人榆林XX建工有限公司产生增项工程量的依据。

根据再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司提交的《陕能榆阳50兆瓦光伏电站项目EPC总承包工程建安执行协议竣工结算书》显示，再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司已于2020年6月4日与中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司进行竣工结算并办理完毕，再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司在结算过程中，工程量与工程款完全按照《陕能榆阳50兆瓦光伏电站项目EPC总承包工程建安执行协议》进行结算，再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司就涉案工程并没有产生增项工程量，也没有向业主方索要增项工程款。这就充分说明再审被申请人榆林XX建工有限公司诉称存在增项工程款没有事实依据和证据支持，二审判决认定存在增项工程款明显缺乏事实依据和证据支持。

三、再审被申请人榆林XX建工有限公司在2022年5月27日再审申请庭审中，所述缺乏事实依据和证据支持，依法不能被支持。

（一）针对再审申请人所提交法庭的“中责华任专审字（2022）第12768号专项审计报告”，其不能提出有效的反驳证据，该证据符合民事证据的“真实性、合法性、关联性”原则，该审计报告的结论真实、合法、有效，依法应予以采纳。

（二）消缺费用、验收费用均为再审申请人与再审被申请人榆林XX建工有限公司2018年5月15日所签《陕能榆阳50MW光伏电站EPC总承包项目[外送输电线路专项工程]施工分包合同》内规定项目和费用，包含在200万元合同总价之中，再审被申请人榆林XX建工有限公司没有履行双方所签合同约定的合同义务，该两项费用由再审申请人代付后，应在支付给再审被申请人榆林XX建工有限公司的工程款中予以扣除。

（三）出具“工程造价咨询意见”的榆林XX工程招标审计代理有限公司与再审被申请人榆林XX建工有限公司虽为两个相互独立的公司，但是二者具有关联关系和利害关系，榆林XX工程招标审计代理有限公司出具的“工程造价咨询意见”不具可信性。

试想一下，一个公司既当运动员又做裁判员，其公正性与公平性又如何能保证？何况该“签证审批单”从未得到再审申请人的确认，签证审批主体不适格，监理与业主均为签字盖章，不是一份有效的证据；那么依据该“签证审批单”作出的“工程造价咨询意见”就无法保证其结论具有真实性、合法性与有效性。原二审判决以“签证审批单”作为存在增量工程的依据，并以“工程造价咨询意见”作为存在增量工程款的依据，明显缺乏证据支持，依法应予以撤销并再审此案。

（四）再审申请人代为支付青岛XX能源科技有限公司货款595017.55元的事实不容置疑。

二审判决认定青岛XX能源科技有限公司给再审申请人开据增值税专用发票595017.55元，二审法院经审理查明再审申请人已支付青岛XX能源科技有限公司565266.67元（分别为2018年9月6日支付59501.76元、2018年9月16日支付119003.51元、2018年9月26日支付386761.40元），但是未查明的是，2019年11月30日再审申请人履行（2021）鲁0281民初10671号民事判决书所规定的法律义务，通过银行转账32568.18元，其中有货款29750.88元，一审诉讼费639.5元，利息2171.50元，至此再审申请人已支付完毕青岛XX能源科技有限公司全部货款595017.55元。原二审判决于2021年12月27日才做出，根本没有查清再审申请人已付清青岛XX能源科技有限公司全部货款595017.55元的基本事实。

在此特别说明一下：银行的电子回单，打印出来都是黑白的，也就是原件。

（五）原二审判决第9页第11-13行 “陕西XX建设工程有限公司支付代购变电站构架（龙门架）未提交相应付款凭证，且榆林XX建工有限公司不予认可，该笔金额不予确认”，纯属事实不清。

2018年9月1日陕西XX建设工程有限公司与青岛XX能源科技有限公司签订编号“QDHXNY-”的《供货合同》，双方对塔材、质量标准、结算方式、运输方式、合同解除条件、违约责任、争议解决方式等方面作了明确约定，特别注明变电站构架总价为75579.69元。从中可以看出，原二审判决根本没有查清案件事实，依法应予以撤销并再审此案。

（六）再审申请人与再审被申请人榆林XX建工有限公司合同约定“根据发包人的要求开具11%税率的建安工程发票”，再审被申请人榆林XX建工有限公司应该开具200万元的增值税专用发票，税额为198198.20元，但再审被申请人榆林XX建工有限公司仅提供了109514.66元的税额，尚欠付再审申请人88683.54的税额未支付，依合同应从200万元的合同总价中予以扣除。

案涉工程施工分包合同第十五条“工程款支付”第三条规定“3）每次付款前承包人先提供收据，并根据发包人的要求开具11%税率的建安工程发票”。根据该合同约定，再审被申请人榆林XX建工有限公司应该给再审申请人提供税率为11%的200万元的增值税专用发票，在再审申请人代为支付的1537263.55元货款中：青岛XX能源科技有限公司开票595017.55元，税率16%，税额为82071.39元；榆林榆阳区荣贸达五金电力器材经销部开票817294.00元，税率3%，税额23804.68元；榆林市榆阳区星坤商贸有限公司开票124，925.00元，税率3%，税额为3638.59元；以上三项合计税额为109514.66元。也就是说，再审被申请人榆林XX建工有限公司尚欠再审申请人税额88683.54未支付。

【附注：税额具体计算公式和计算方法

1、200万元的税额,税率11%：2000000/1.11*11%=198198.20元。

2、595017.55元的税额，税率16%：595017.55/1.16*16%=82071.39元。

3、817294.00元的税额，税率3%：817294/1.03*3%=23804.68元。

4、124，925.00元的税额，税率3%：124925/1.03*3%=3638.59元。

5、榆林XX建工有限公司欠付陕西XX建设工程有限公司泰税额：198198.20-109514.66=88683.54元。】

（七）再审被申请人榆林XX建工有限公司认为原二审判决已经做出，即使错误也不应予以纠正，这完全不符合法律逻辑，也违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关法律规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）第二百零六条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审”，

第二百零七条规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”

根据上述法律规定，如果再审申请人发现原二审判决确有错误，且再审申请人有新的证据足以推翻原二审判决，原二审判决定认定的基本事实缺乏证据证明；原二审判决认定事实的主要证据是伪造的；原二审判决认定事实的主要证据未经质证；原二审判决适用法律确有错误；且原二审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，再审申请人可以依据上述法律，在法律规定的再审申请时间内向省高院提起再审申请，并要求撤销原二审判决，同时请求省高院再审此案。

四、至于再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司与中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司是否承担连带付款责任一节，再审申请人认为再审被申请人榆林XX建工有限公司所主张的签证工程量和增项工程款根本不存在。如果最后因为“西北院-中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司”联合体的盖章行为导致法院认定存在增项工程款，且签证工程量证明确实为再审被申请人榆林XX建工有限公司所完成，那么再审被申请人中国能源建设集团湖南XX火电建设有限公司与中国电力工程顾问集团西北XX设计院有限公司作为联合体的成员，应该对增项工程款的支付具有直接支付责任，而不是连带付款责任。

综上全部所述，再审被申请人认为原二审判决认定的事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经庭审质证，且原二审判决适用法律确有错误，违反法律规定，剥夺再审申请人辩论权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条、第二百零七条等关于再审的相关法律规定，依法应撤销原二审判决，并再审此案。恳请省高院依法批准再审被申请人的再审申请，撤销原二审判决并裁定由省高院再审此案，以最大限度的维护再审被申请人的合法财产权益不受非法侵害。

代理人：张显争律师

2022年6月1日

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