刑事律师禁忌,刑事律师为谁辩护

刑事辩护的那些事儿：论刑事律师的逻辑思维

张王宏：广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

现场思辨决定刑事辩护成败，而现场思辨的核心力量，是司法场景中逻辑思维的切换能力。作为法学学生，我们在学习法律知识时，要用各种法律知识武器自己，唯恐遗漏了一个司法解释或具体的红头文件规定。但在刑事辩护中，刑事律师一定要重视逻辑思维能力，并能迅速切换。这样才能真正决胜法庭，为真正无罪的当事人还原无罪的真相，或实现罚当其罪。

一、刑事辩护为什么需要逻辑思维？

（一）逻辑思维是法律思维的基础

逻辑学是哲学的基本课程，法学作为一门社会科学，本身是汇集哲学等社会科学的基础学科知识构建起来的。刑事辩护所依托的刑事法律，自然离不开逻辑学的参与。我们在刑事辩护中经常遇到的两种情况最具说服力：

1.否定性事实无法证明

否定性事实无法证明，既是基本的法理学基础理念，也是基本的逻辑学基本原则，与刑事辩护密切相关。刑事辩护中的非法证据排除，制度上即起源于此。

比如在笔者承办的大庆市邹某某被控地下钱庄非法经营案中，我的当事人邹某某，称自己在侦查阶段被侦查人员以其在国籍国荷兰有偷税行为为要挟，称如不配合讯问，就将此事通报荷兰国驻北京大使馆，并抓捕其妻子。邹某某因担心妻子的安危，在去国怀乡、远离妻子家人的情况下，承认自己转发了2.8亿的银行账号。这个案子中，涉及威胁取证的问题，其中的事实，即“我没有转发所有的账号给甄晓彬”，是一个否定性事实，对被告人来说是无法证明的，如果没有非法证据排除的制度设计，对被告人来说要自证清白便是不可能的任务。这就是隐藏在刑事法律制度中的逻辑学。

再举一个日常生活中的例子，比如说，“我今天没有吃早餐。”你会说：“不是啊，你看，我今天和崔律师一起来，他可以证明我没有吃早餐。”但听的人会想，谁知道你会不会在见到崔律师前就吃了点东西呢？又或者你和崔律师排队等电梯时自己悄悄地吃了点东西呢？

我认为，平时对这些生活化场景的逻辑问题多思考，也是有利于化解刑事辩护中法庭上的辩护难题的。

2.有违生活经验与逻辑有刑诉法中有多处经典表述。

国民预测可能性，是刑法中的经典表述，其实，也是生活经验与逻辑的另一种表达。另外有违社会伦理、换位思考等，也可以成为刑事辩护中有效辩护的说理方法。

比如在张辉、张高平叔侄强奸案中，辩护律师在辩护中提出，作为叔侄，同时强奸一个女性，在中国是有违伦理的。这个辩点给我留下深刻印象。实务中，对类似辩点的挖掘和把握，都可能在检察官、法官脑海中留下难以磨灭的印记，进而在有效辩护中起到重要作用。对于换位思考的辩点，后面还会讲到。

（二）法律条文表述中隐藏着逻辑陷阱

法律条文是不同构成要素间逻辑关系的总合。

仍以大庆的邹某某地下钱庄案为例。公诉人在回应辩论阶段律师的辩护意见时提出：对邹某某被指控的2.8亿犯罪金额，“可以按照千分之一折算他的违法所得。”又说：“既然邹某某有1900万人民币通过朋友转入国内而节省了费用，那就以节省的费用计算他的非法所得。”

其实这里，公诉人偷换了两个概念。

先简单介绍下案情。这个案子中，邹某某有一个既定事实和一个被指控的事实。

既定事实是：邹某某通过朋友免费将合法收入1900万元转入国内。这种情况是换汇。换汇，打个比方，我们要出国时，找人换1000元的美金，这就是换汇。这种行为如果在银行换是合法的，如果自己在路边找黄牛换，因为违反了国家外汇管理规定，是违法的，但换汇本身是不构成犯罪的。同样道理，把1900万通过朋友转入国内，同样也是换汇，同样不构成犯罪。因为他的朋友是免费换汇，对这笔交易，他的朋友阿龙也是不构成犯罪的。原因是非法经营要求行为人存在经营行为，免费帮忙当然不是经营。公诉人关于这1900万换汇节省的费用，就是用“换汇节省的费用”，偷换了“经营获利”这个概念。

指控的事实是：邹某某帮阿龙发送了共约2.8亿的转账信息。在这部分，有证据可印证的事实是：邹某某没有获利。也就是说，公诉人的回应，用“难以确定”替换了“没有获利”的事实。确实，两高的司法解释规定：“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额”。但是，这里针对的是因为客观原因违法所得难以确定。所谓难以确定，就是因为时间跨度大，或金额过于分散，导致无法计算而难以确定，其前提是有收取非法所得。而邹某某在案件中的情况非常明确，即“没有违法所得”（有相关在案证据可印证，且无相反证据可证伪），而并非“从事了非法经营而获利难以确定”。

（三）刑事律师现场思辨能力，就是逻辑思维在司法场景中不断切换的能力

现场思辨，是刑事辩护中就专业法律问题和基本逻辑问题不断切换的过程。如果只是简单地针对案件证据中的问题就事论事，却不能及时地在法庭激烈对抗的环境中就控方指控作出有效反应，就可能导致法官对案件中的细节作出不利于被告人的认定，形成不利于被告人的合理怀疑，进而作出不当加重对当事人处罚的判决。

以去年的一个私募基金涉非法吸收公众存款案为例。这个案件在庭审中，公诉人是一个认真负责的女检察官。她在讯问中，通过向多名被告人的发问，提出一个问题：为什么在侦查阶段，在多次的讯问中，都没有讲到要求投资者提供资产证明的问题？而在审查起诉阶段退回补充侦查时，却都讲到了要求投资者提供资产证明的细节？

这里需要补充一个专业知识点，即私募基金的投资者，按相关法规，需要提供300万元以上的资产证明。而检察官在法庭上异常严肃地向法庭强调这个问题，实际上可能导致将法官引向一个不利于被告人的内心确信：有意隐瞒可能构成刑事犯罪的行政违法事实。

这个案件中，在审查起诉阶段的初期，有13名嫌疑人被取保，而检察官在特定的时间点，通过反复在法庭上重申这个问题的方法，实际还可能引导法庭产生不利于被告人的联想：被取保后的嫌疑人存在串供。

其实，检察官在这个问题上，犯了证明责任倒置的错误。即，对于“被告人为什么没有向侦查人员供述要求投资者提供资产证明”，检察官自己可以通过查询讯问录音录像查询，相反，被告人本人无法获得查看讯问录音录像的权利，而辩护律师即使申请也在实践不一定获得批准。在这种情况下，将本来自己有义务完成的工作，在严肃的法庭上，拿来质问没有证明责任及证明能力极弱的被告人，显然只会让不具有庭审经验的被告人不知所措。

事实上，经律师和当事人确认，当事人肯定自己当时已向警察交代了相关情节，但不知为何警察未作记录（注：庭审后，取保的被告人还补充提交了自己曾要求部分投资人提供资产证明的微信沟通截图），而且恰好多名嫌疑人的笔录中都未记录这一情况。由于考虑到现实中，侦查人员会存在使用模板化电子笔录的情况，而嫌疑人在被问话过程中处于完全被动的地位，对自己所供述内容如何记录，特别是对于已经供述内容为何不作记录，没有决定权，因为记录的键盘掌握在讯问人员手中。

同时应该看到，这名检察官是高度负责的，因为她很明显做了大量工作，比对了十多名被告人侦查阶段的讯问笔录及审查起诉阶段的讯问笔录，但同时，由于思维逻辑的错误，如果辩护律师不能及时纠正，将导致在细节问题上出现不利于被告人的错误判断。

也是在同一个案子的开庭中，公诉人还提出另一个问题，那就是在质证阶段后期，说“我说的不是他们知道资金的去向，如果他们知道资金的去向，那就构成集资诈骗了。”说这段话的背景，是质证阶段我提交了当事人与所就职公司签订购买所代理基金产品的协议、打款500万的银行流水。而公诉人所发表的质证意见，其实就是用“非法占有目的”，替换了“非法吸收公众存款犯罪的主观故意”。确实，具有非法占有目的的非法集资是构成集资诈骗，但辩护人提交相关材料的目的是要证明当事人不具有非法吸收公众存款犯罪的主观故意。非法吸收公众存款作为一种犯罪，其犯罪构成要求行为人具备主观犯罪故意，而辩护律师所提交的证据，完全可以证明委托人以全副身家，甚至拿出父母及家公家婆的全部家底来购买涉案基金产品，以被告人50年的年龄，作出上述行为，完全可以推定行为人不明知其职务行为系非法吸收公众存款的行为，也不具备任何主观上犯罪的故意。

这个案件中，公诉人所提的问题不止这两点，这里之所以列举，是想说明，证明责任不当分配、偷换概念等问题，单独看，都是简单的逻辑错误或证明责任分配问题，似乎是不会犯错，但所有问题堆积一起时，就像塔建起一个立体的法律问题迷宫，不具备逻辑思维的迅速切换能力，就会被动。

二、检察官突破逻辑规则的原因分析

检察官在庭审控辩对抗中，之所以会出现指控上的逻辑错误，笔者认为并非一定是有意而为。而是有着复杂的原因。

（一）法庭对抗的特征造成的。

在前面，我之所以对涉私募基金案件的检察官敬业精神表示认可，是因为她在自己的控方位置对发掘法律上真相努力付出。控辩对抗，好像一个天平的两端，所处位置不同，自然思维路径有所区别，处在公诉人、检察员的位置上，必然是从被指控对象有罪的角度去思考问题的，反之辩护律师则相反。对抗的角色扮演，而非本质的好恶，导致了他们在思考和处理问题时，会有意无意出现思维逻辑上的错误。

（二）检察院内部考核机制。

公检法都有立案率、拘捕率等考核指标，这是客观存在的，且抛开对错不谈，仅其存在，就必然对公诉人的行为存在一定的拘束力，其影响也是不可忽视的。

（三）公诉人角色特点而表现出过于旺盛的追诉欲望

虽然现实中存在无罪者被冤屈的情况，但应该说，从检察官的角度，其工作对象大部分确是有罪的，这样长期的工作就会形成一定的思维定势，即追诉对象都是有罪的。在繁重而复杂的工作中，也会频繁地面对工作对象的申辩，而在一次次交锋后，基于专业的优势与信息的优势，工作的对象的不懂法常常与不服法划上等号，久而久之，也容易让公诉人对工作对象申辩都是狡辩的概括判断，这种思维的固化，会导致其更多地依赖自己的经验判断，而往往轻视嫌疑人、被告人以及辩护律师的意见。当然，控辩对抗中，追求赢的感觉，也是同行圈同事圈甚至在法官面前值得夸耀的，这种成就感，也会事实上助长公诉人更多地表现出重刑化倾向。

（四）相对于专业律师，检察官在案件上花费时间相对较少，这也会让他们有意无意地跨越逻辑壁垒。

相对专业律师只服务一个当事人，检察官一般一人面对多名嫌疑人、被告人，这必然会导致检察官对单人的案件细节及法律问题研究较少，从而可能在断片情况下出现跳跃式地寻求对被告人的不当追诉。

三、怎样获得逻辑思维能力

（一）思考

思考是刑事律师须臾不可停止的工作。正如一句话所说的“律师从来不加班，因为他们从来不下班。”刑事律师为了委托人的生命、自由、名誉、财产，更是如此。以我自己为例，我的研究生毕业论文是非法证据排除，而这个题目，正好来自自己办理的第一起刑事案件。当时对案件中的一些证据认定的问题，一直想不明白，后来就把这个问题作为方向，逐步确定了论文的题目。带着这个问题，有一次在听民诉法的课程时，听到“否定性事实无法证明”，顿时豁然开朗，一下子就明白了，从这里开始，证明力、证明能力、非法证据排队等问题，也就势如破竹、迎刃而解了。

（二）办案。

单单是思考，闭门造车式的苦思冥想，无益于真正逻辑思维能力的提升，而只有在办案时，当面对你的当事人，给你倒出自己的冤屈，当看到你的委托人身陷囹圄，将自由、财产、名誉甚至生命都交付给你时，你才能对被冤屈之人不应该发生更有切肤之痛，这时才能真正开动机器，深入去考虑案件中的问题，并思考解决的方法。

（三）阅读。

阅读是思考、办案的延续，当我们在自己思考和办案，仍不能解决一些困扰时，有时需要回到书本中，就会发现，困扰自己的问题，其实前人已经面对过和解决掉的问题，而答案就写在书中。我印象比较深的是2015年的时候有同事推荐了一本书给我看，我当时翻了一下，瞧了一眼，结果就丢一边了，当时我的想法是，这写的是啥，甚至自负地想，等我写的时候会比他这本更好。但是等我办了几年刑事案件，对遇到的一些情况纠结时，我在今年初自己找到这本书，这才发现真不错。这本书就是朱明勇律师的《无罪辩护》，当然徐昕教授的《无罪辩护》也是不错的，法理性更强。我讲到这些书并非是要推荐大家一定要看，而是举个例子，说明阅读对人思维开拓的重要性。正如我上面讲到的，有时候，一个人什么时候适合读那本书，也是需要一个机缘，需要一个时间点的，在需要的时候读自己需要的书，很重要。另有一些书是需要经常查阅的，比如我案头上有一本《刑事辩护律师审查、运用证据指南》，这是在一次沙龙上认识了顾永忠教授后，通过微信沟通，他寄给我的一本书，现在虽然过时了，但里面关系非法证据排除的一些论述很好，我还需要不时翻看。第三种书籍，是需要不断研究和咀嚼的，比如陈兴良教授的《判例刑法学》。对于我专注的金融犯罪辩护，学术与实务紧密结合的书籍较少见，高屋见瓴的更少，《判例刑法学》算一本，我会就其中贷款诈骗罪的一些分析，经常阅读，受益匪浅。

（四）写作。

写作是对自己思维能力的总结、提炼、升华。最近我对之前办的崔某某被控贷款诈骗罪案、邹某某地下钱庄非法经营案进行了总结，先后写了《赢辩一》《赢辩二》两篇文章，也相当于两部中短篇小说。其中一篇25000多字，呈篇31000多字。这个过程中，我把当时开庭的法律文书、开庭笔记，包括当时夹在打印出来的卷宗封面下面的标识的纸片都取出来，包括开庭时随手记下来的一个数字都找到了。经历这个过程，我相当对将案子在一审后，又开了一次庭，不光开了一次二审，甚至还开了一次再审，对其中一些细节和问题的思考，与不做这样的工作是体会不到的。总的来说，经过写作的过程，又是一次螺旋式上升的过程，有一些部分，会经历一个否定之否定的过程，这对之后办理同类案件肯定是大有帮助的。

四、逻辑思维的说理方式与忌讳

认识了控方逻辑思维偏差的存在，有助于辩护中有的放矢，及时应对。但这只是“破”的工夫。刑事辩护更要基于辩方思路，依据证据、事实、法律，延伸出符合法、理、情的辩方叙事，也就是“立”的工作。笔者认为，基于中国司法的现实，仅仅是局限于法律条文所规定攻击控方证据链条所存在的问题还是远远不够的，还需要入情入理地建立辩方的叙事，才能更深刻揭示案件存在问题，实现无罪和有效辩护的效果。完成这一工作，同样须依靠逻辑的力量。笔者认为可以通过以下几种方法：

（一）说故事

控辩对抗法官居中审理的制度设计，给辩方叙事提供了可能，倾听辩方故事，一定程度上是法官和控方共同的需求。具有高超的讲故事的能力，就能很好地得到法官，甚至公诉人的认同。

比如在前面讲到的邹某某被控地下钱庄非法经营案中，我作为第一被告人的第一辩护律师，在充分的发问、质证后，在发表辩护的最后，讲到这个不实指控对被告人的家庭带来的影响和冲击时，我讲了一个情况：被告人的妻子，和老公认识以来，从来没分开这么长时间，在这一年多里精神抑郁，一个刚过40的女人，头发都掉光了。

庭审现场当时的气氛，我感觉像是“被抽空了空气以后，又被注入了烈性炸药，静得一根针掉在地上都能听见”。审判席上，是两名庭长和一名副庭长，其中一名庭长就是女性，也差不多40岁。对方公诉人一行六人中，五人为女性。

对于当事人的妻子的情况，我之前就知道，但这次庭审时这样讲出来，我觉得，效果很不错。这个案子公诉人建议是6年到6年2个月有期徒刑，最终判了缓刑。我认为讲故事起到了很好的效果，故事讲的好，前提是要要顺应案件的实际情况。符合这个条件，有时候讲好故事就是一句话。

这是法庭上情理辩的讲故事，有时候也可以从法理的角度讲辩方的故事。还是用邹某某的案子为例吧，庭审时，邹某某不承认所有2.8亿的转账信息都是自己告诉其表弟的。而所有邹某某和其表弟甄某某之间转发消息的微信内容都没有调取（严格说只调取了7万多元的一张截图，但数额上不构罪，取证方式也存在严重瑕疵）。而在案证人中有两人提及过，邹某某的上家阿龙，甚至有人讲到了阿龙的全名、银行卡号和微信，但同样都没有调取。更难以理解的是，同案人甄某某供述自己用来记录转账情况的四个本子，警方已经调取，却没有提交给法庭。在这样的证据严重缺失的情况下，不但存在阿龙转账的钱可能是自己的合法收入的合理怀疑，也存在阿龙和甄某某之间的绝大部分转账可能由案外第三人牵线完成的可能。甚至不排除警方调取微信沟通信息、转账记录本后，发现对指控邹某某不利时，弃而不用的合理怀疑。

这个故事相对复杂一点，是基于在案证据，讲述了一个真实发生的故事，当然是有着相当的合理性基础的。

再讲一下讲故事的注意事项。庭审毕竟是法律专业问题的判断现场。上面讲到的妻子掉头发的情况，严格讲跟案件无关，所以需要点到即至，尽量简短，必须紧贴案件，紧贴证据。对案件事实的还原要言之有理。切忌长篇大论、无中生有、淹没主题。

（二）大白话

大白话其实是传统专业观念所排斥的，所以讲的时候注意只能作为点缀，而且要逻辑周延、恰到好处。切忌不能一白到底、以白为主、不当类比。对可能引起歧义、有争议的不适宜列举。最好庭审中的大白话不要超过两句，也就是用的时候要特别注意精练。用的好的时候，会起到“小兵立大功”的神奇效果。

我2019年初审结的一个常州的非吸案，中间和法官沟通的过程可以和大家分享一下。这个案子在2018年底去到法院后，我去递交委托材料，这时到法官办公室，简单和法官沟通了一下。前后也就6分钟左右。大家注意，当时的事情有三项：一是交委托材料，二是自我介绍，三是就案件向法官表明自己的意见。因为这个案子当时有两个罪名，一个非吸，一个450万元的诈骗。讲到案子的时候，我讲“史某某是不构成诈骗的，因为非吸的特点就是后面的钱还不上了才构成犯罪的，后果她对最后一个人构成诈骗，那就不存在非吸了，非吸都成了非吸+诈骗、非吸+诈骗”。

这个案件后来由法院建议检察院撤回起诉，变更起诉时对诈骗罪免予起诉。法官后来在开庭、质证、审判还见过几次，有一次法官说到，如果从构成要件上分析，这个诈骗肯定是构成的，但我觉得你讲的那句话是有道理的，所以让他们撤回起诉的。

其实案子从法理上分析，是否构成诈骗我另有自己的判断，但这里不纠结太多，只是想说明，大白话的讲话方式，有时可以起到画龙点睛的作用。如果经历了长久的努力，就案件作了大量阅卷、会见、文书写作的工作，有时候，灵光一现，一句恰到好处的大白话可能就水到渠成，就能让法官意识到案子最本质的问题。

（三）排比论述

排比是文学修辞手法的一种。由于控辩对抗中辩方处于绝对弱势的一方，因此，单单就案件中的问题见招拆招是不够的，运用逻辑的方法说理，在防止控方一连串的逻辑错误出现的同时，辩方也要适时营造排比论述的说理，这样才能平衡对辩方不利的局面。

排比的说理，个人认为，就在经过有效的发问和证据的出示、提交、质证后，辩护律师要善于运用宏观思维，打破碎片化的证据分割，贯通在案证据、事实和法律，形成连贯、持续、链条式的剖析，以排山倒海之势，造势不可挡之力，让辩方观点在法庭上顺理成章、水到渠成。

这里，可以举去年吉林四平开庭的一个案子为例来说明。这个案子经过之前的发问、质证，实际案件中存在的拔高定罪、一罪重复罚、假案等问题已经得到充分展示，但在辩方律师发表完辩护词后，公诉人在回应时就我的当事人讲了一个观点，就是说，陈某虽然只参加过一次故意伤害罪，具有一定的偶然性，但偶然之中带有必然。认为不能看作临时起意的一次故意伤害，仍应定参加黑社会性质组织罪。

再回应时，我意识到公诉人在3月27日庭前会议时就讲到过这个偶然性和必然性的问题，我当时听到后就一直在琢磨其中的问题，等发现公诉人在到第七天，在4月4日开庭的最后一天仍然抱有这样的观点时，我根据之前整理的材料作如下再回应：

“任何案件都有一定的偶然性，但是否偶然性中是否一定必然带有必然性，涉及到刑事司法逻辑的问题，辩护人认为要揭示其中关系，可以从三个方面分析：首先，是否超出国民的预测可能性。经过前面的质证我们知道，在老张家一行五个男丁，在东北的乡野农村，每人带着刀、杉刀、三齿叉过来陈某姑姑家时，其行为带有明显的寻仇特点。这时我的当事人陈某一方只有三个人，身后还有几名妇女、小孩，作为任何一个正常人设身处地设想一下，自己身处其中能选择怎样做？这里就是你的家，你能跑吗？跑去哪里？更何况身后还有妇女和小孩？所以辩护人认为在这种情况下，要求陈某他们放弃反抗，是超出一般人的可能，也是超出国民预测可能性的，当然，单单讲国民预测可能性可能还是显得抽象。那就让我们看一下现实的判例，根据我的搜索，就在吉林的省会城市长春，就在火车站地区曾有一个涉黑案件，黑小弟经最高人民法院再审后改判无罪，理由就是不能因为被告人与第一被告是表兄弟亲戚关系，就把他们在一起偶然参加过的一起催要债款的行为认定为黑社会性质的犯罪。第三点，是换位思考，这一点其实刚才第一被告人、第二被告人已经讲到。经过四天的审理，我们也发现，其中涉及到多起因民间纠纷引起的打斗、赔偿，作为现在坐在被告席上的第一、第二被告人和我的当事人，他们打别人，就是故意杀人、就是故意伤害，他们被别人打然后要点赔偿，就成了敲诈勒索。如果换作我们处在他们的位置，我们能怎么做，我们如果被这样对待，我们又该怎么想呢？

我的回应完毕。

这个案子，因为涉黑等特殊情况，最后不能实现无罪，但判了四年多，比较轻，当事人写着后会见时也比较满意，现在还有两年左右可出来了。

（本文根据2020年4月3日笔者在‘崇善刑辩大讲堂’演讲稿整理。文中述及案件，可参阅《赢辩——金融犯罪案件无罪辩护律师手记（一）》《赢辩 ——金融犯罪案件无罪辩护律师手记（二）》《2020，想起了我未曾谋面的荷兰…不，尼德兰籍委托人》《金融犯罪案件辩护律师张王宏||指控数额特别巨大贷款诈骗案获三年半轻判》《实战文书||关于邹某某被控地下钱庄2.8亿非法经营罪一案一审之事实不清证据不足无罪辩护词》《关于崔某某涉嫌融资租赁、P2P之车贷中介被控合同诈骗罪一案一审之无罪辩护词》等。）

校对：黄宇 编辑：冰虫子 校审：烧汤花